..........

لكن يبقى النزاع في الزائد على تقديره، فلا يندفع إلّا بحلف الراكب على نفي الإجارة، أو نكوله فيحلف المالك على الإجارة و يأخذ الزيادة. و من ثمَّ ذهب العلّامة في المختلف [1] و الشهيد [2] ((رحمه اللّه)) في بعض تحقيقاته- و تبعهما جماعة [3]- إلى أنّهما يتحالفان، لأنّ كلّا منهما مدّع و مدّعى عليه، فيحلف المالك على نفي ما يدّعيه الراكب و هو الإعارة، و يحلف الرّاكب على نفي ما يدّعيه المالك من الإجارة، و حينئذ يثبت أقلّ الأمرين، لانتفاء الزائد من المسمّى بيمين المستعير، و انتفاء الزائد من أجرة المثل باعتراف المالك. و هذا هو الأقوى.

و للشيخ [4] قول خامس، و هو القرعة، بناء على أنّه أمر مشتبه.

و يضعّف بأنّه لا اشتباه مع القاعدة المتّفق عليها من حكم المدّعي و المنكر.

هذا كلّه إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدّة يدّعي المالك كونها مدّة الإجارة، أو مضيّ مدّة لها أجرة عادة، أمّا لو وقع الاختلاف قبل ذلك فحكمه ما سنذكره.

و لا فرق بين أن يكون هذا النزاع مع بقاء العين و تلفها، لأنّها إن كانت باقية ردّها بعد التحالف إلى المالك و ثبت الأقلّ من الأجرتين، أو من أجرة المثل و قسط المسمّى لو كان في أثناء المدّة، و بطلت الإجارة في الباقي إن كان.

و لو اكتفينا بحلف المالك على نفي الإعارة ففي انتزاع العين نظر، من إنكار المستعير الإجارة، و إذن المالك على وجه التبرّع قد انتفى بإنكاره فيرتجع، و من اعتراف المالك بعدم استحقاقه ارتجاعها إلى أن تنقضي المدّة التي يدّعيها. و هذا ممّا يؤيّد القول بالتحالف، لأنّ هذا نزاع آخر لم يتحرّر من يمين المالك كالنزاع في الزائد من المسمّى.

[1] المختلف: 447.

[2] ذكره في غاية المراد: 128 في مسألة المزارعة.

[3] منهم الشيخ علي في جامع المقاصد 6: 91.

[4] المبسوط 3: 266، و الخلاف 3: 521 مسألة 11.