[السادسة: إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار، وجب عطفها إن أمكن]

السادسة: إذا خرجت أغصان شجرة إلى ملك الجار، وجب عطفها إن أمكن، و إلّا قطعت من حدّ ملكه. و إن امتنع صاحبها قطعها الجار. و لا يتوقّف على إذن الحاكم. (1)

و القول بالقرعة للشيخ أيضا، لأنّها لكلّ أمر مشتبه [1]، و استحسنه المصنّف.

و ربّما منع الاشتباه هنا، لأنّ رجحان أحد الطرفين في نظر الفقيه يزيل الاشتباه بالنسبة إلى الحكم. و الأوسط أوسط.

و موضع الخلاف السقف الذي يمكن إحداثه بعد بناء البيت، أمّا ما لا يمكن كالأزج [2] الذي لا يعقل إحداثه بعد بناء الجدار الأسفل، لاحتياجه إلى إخراج بعض الأجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد، فيحصل به الترصيف بين السقف و الجدران، و هو دخول آلات البناء من كلّ منهما في الآخر، فإنّ ذلك دليل على أنّه لصاحب السفل، فيقدّم قوله فيه بيمينه.

قوله: «إذا خرجت- إلى قوله- إذن الحاكم».

(1) يمكن كون الوجوب بمعناه المتعارف، و يكون المحكوم عليه به مالك الشجرة. و وجه الوجوب عليه ظاهر، لأنّ دخول شجرته على ملك الغير يوجب التصرّف فيه و شغله بملكه. و هو غير جائز، فيجب التخلّص منه. و قد صرح العلّامة في التحرير بوجوب ذلك عليه [3]. و هو حسن.

لكن يبقى في العبارة [إشكال] [4] اشتراط وجوب العطف بالإمكان و ترتيب القطع على عدمه، مع أنّ للمالك قطع شجرته بغير هذا السبب، فبه أولى [5]، و إنّما يليق ترتّب الأمرين المذكورين بالنسبة إلى مالك الأرض، إلّا أنّ الوجوب فيه لا يتمّ بالمعنى المتعارف منه. و يمكن كونه بمعنى الثبوت، لأنّه أحد معانيه لغة. و هذا

[1] الخلاف 3: 298 مسألة 8.

[2] بيت يبنى طولا و يقال له بالفارسية أوستان. لسان العرب 2: 208.

[3] تحرير الأحكام 2: 136.

[4] وردت في «و» فقط و في الهامش: ليس في أكثر النسخ لفظ الإشكال.

[5] في «س» فهنا.