و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن، على قول مشهور لنا. (1) و يشترط فيه الملاءة، أو العلم بالإعسار. (2)

قوله: «و لو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن على قول مشهور لنا».

(1) هذا من فروع المسألة السابقة، فإنّ الضمان إذا كان ناقلا موجبا لبراءة المضمون عنه من حقّ المضمون له فبراءته لا تفيد شيئا، لعدم اشتغال ذمّته حينئذ عندنا. نعم، لو أبرأ الضامن برئا معا، أما الضامن فلأن الحقّ عليه، و أما المضمون عنه فلأن الضامن لا يرجع عليه إلا بما أداه، و لا أداء هنا. و عند الجمهور أنّ كلّ واحد منهما ذمّته مشغولة، فإذا أبرأ المضمون عنه برئ الضامن، لسقوط الحقّ، كما لو أدّى المال، و لو أبرأ الضامن لم يبرأ المضمون عنه، لأنّ الضامن عندهم كالوثيقة، و لا يلزم [1] من سقوطها سقوط الدّين، كفكّ الرهن.

إذا تقرّر ذلك، فقول المصنّف: «على قول مشهور لنا» يشعر بثبوت مخالف منّا، لكن لم نقف عليه. و في التذكرة [2] ادّعى إجماع علمائنا على ذلك. و لعلّه أراد بذلك أنّه لم يتحقّق الإجماع و إن لم يجد مخالفا، فإنّ عدم الاطلاع على المخالف لا يوجب الإجماع و إن كان المتّفقون [عليه] [3] مائة، كما نبّه عليه المصنّف في المعتبر [4].

و سيأتي [5] في آخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ- (رحمه اللّه)- في ذلك.

قوله: «و يشترط فيه الملاءة أو العلم بالإعسار».

(2) إنّما يشترط ذلك في لزوم الضمان لا في صحّته، كما نبّه عليه بعد بقوله: «كان للمضمون له فسخه». و المراد بملاءة الضامن التي هي شرط اللزوم أن يكون مالكا لما يوفي به الدّين فاضلا عن المستثنيات في البيع للدّين، و من جملتها قوت يوم و ليلة.

و إنّما تعتبر الملاءة ابتداء لا استدامة، فلو تجدّد إعساره بعد الضمان لم يكن له

[1] كذا في الحجريّة. و في ما لدينا من النسخ الخطيّة: (فلا). و الأولى ما أثبتناه.

[2] التذكرة 2: 93.

[3] من «ه» فقط.

[4] المعتبر 1: 31.

[5] راجع ص: 209 و 230.