اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 4 صفحة : 174
[الأوّل: في الضامن]
الأوّل: في الضامن.
و لا بدّ أن يكون مكلّفا، جائز التصرّف. فلا يصحّ ضمان الصبي، و لا المجنون.
و لو ضمن المملوك، لم يصحّ، إلّا بإذن مولاه. (1) و يثبت ما ضمنه في ذمّته لا في كسبه، إلّا أن يشترطه في الضمان بإذن مولاه.
الاختلاف باختلاف الوجهين. و لكن لمّا اشتهر المعنى المطلق و خفي مطلق المعنى، لوحظت الحقيقة و المجاز باعتبار المشتهر خاصّة. و فيه بحث.
قوله: «و لو ضمن المملوك لم يصحّ، إلّا بإذن مولاه. إلخ».
(1) الكلام هنا يقع في مواضع:
أحدها: ضمان العبد بغير إذن سيّده، و في صحته قولان:
أحدهما- و به قطع المصنف من غير نقل خلاف-: عدم الصّحة، لأنّ العبد لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْءٍ كما وصفه اللّه تعالى [1] به، و ذمّته مملوكة للمولى، فلا يملك إثبات شيء فيها إلّا بإذنه، و لأنّ الضمان يستلزم إثبات مال في الذمّة، فيمنع منه بدون إذن المولى، كما يمنع من النكاح لذلك. [2]
و يرد على الأوّل: ضمانه لما أتلفه أو غصبه أو جناه في ذمّته بغير إذن المولى، فلو توقّف شغل ذمّته مطلقا على إذن المولى لم يلزم هنا شيء. إلّا أن يقال: إنّ ذلك لا يعدّ التزاما، بل هو حكم شرعيّ مبنيّ على القهر، بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقّه، و من ثمَّ لزم ذلك الصبيّ و المجنون أيضا، مع عدم صحّة ضمانهما إجماعا.
و على الثاني: منع كون مطلق إثبات المال في ذمّته ممتنعا [3]، و هل هو إلّا محلّ النزاع؟ و التمثيل بالنكاح لا يتمّ، لبطلان القياس، و منع كون المانع فيه استلزامه لإثبات المال في الذمّة. و من ثمَّ امتنع و إن عرى العقد عن المهر، بل و إن بذله