و لو شرط في البيع أن يضمن إنسان بعض الثمن أو كلّه صحّ البيع و الشرط (1).

[تفريع إذا اشترط العتق في بيع المملوك]

تفريع إذا اشترط العتق في بيع المملوك (2) فإن أعتقه فقد لزم البيع، و إن امتنع كان للبائع خيار الفسخ.

فإنّ هذا الشرط باطل، لمنافاته لمقتضى العقد و ثبوت الملك. و كذا القول في شرط البائع عدم عتق المشتري و وطئه.

و هل يبطل البيع أيضا أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان أجودهما الأوّل، لأنّ التراضي لم يقع إلّا على المجموع من حيث هو مجموع، فإذا بطل بعضه و امتنع نفوذه شرعا انتفى متعلق التراضي، فيكون الباقي تجارة لا عن تراض. و وجه صحّة البيع أنّ التراضي قد تعلّق بكليهما، فإذا امتنع أحدهما بقي الآخر. و هو مذهب الشيخ [1] ((رحمه الله)). و القولان آتيان في كل بيع تضمّن شرطا فاسدا. و مثله ما شابهه من العقود اللازمة.

قوله: «و لو شرط في البيع أن يضمن إنسان بعض الثمن أو كلّه صحّ البيع و الشرط».

(1) لأنّ ذلك و إن لم يقتضه العقد لكنّه شرط يعود على المتعاقدين فيه مصلحة كالأجل، فيصحّ اشتراطه، للعموم. و مثله اشتراط ضمين للبائع على بعض المبيع أو كلّه لو كان سلما، بل غير حاضر مطلقا.

و يشترط تعيين الضامن بالمشاهدة أو الوصف، كرجل موسر ثقة، و نحو ذلك، أو يميّزه بنسبة، فلو أطلق بطل على الأقوى. و يحتمل الجواز، و يحمل على ما دلّ عليه الوصف. و مثله ما لو شرط رهنا على أحدهما. و لو هلك المعيّن منهما أو مات، فإن كان بعد الرهن أو الضمان لم يؤثّر، و لو كان قبله ثبت الفسخ لمن شرط له، لفوات الشرط.

قوله: «إذا شرط العتق في بيع المملوك. إلخ».

(2) ظاهره ثبوت الخيار بمجرّد امتناع المشروط عليه و إن قدر المشروط له على

[1] المبسوط 2: 148، الخلاف 3: 157 مسألة 249.