و لو جنّ، قام وليّه مقامه (1). و لو زال العذر، لم ينقض تصرّف الولي. و لو كان الميت مملوكا مأذونا، ثبت الخيار لمولاه.

[الرابعة: المبيع يملك بالعقد]

الرابعة: المبيع يملك بالعقد (2). و قيل: به، و بانقضاء الخيار. و الأوّل أظهر. فلو تجدّد له نماء كان للمشتري. و لو فسخ العقد، رجع على البائع بالثمن، و لم يرجع البائع بالنماء.

صدق الافتراق بين المتبايعين، نظرا إلى قيام الجميع مقام المورّث. و في هذه الفروع كلها إشكال.

قوله: «و لو جنّ قام وليه مقامه. إلخ».

(1) الكلام هنا كالموت بالنظر إلى حضور الوليّ و غيبته، لو كان [1] خيار المجلس.

و مثله ما لو خرس، و لم يمكنه الإشارة المفهمة، و إلّا اعتبرت إشارته كاللفظ.

قوله: «المبيع يملك بالعقد. إلخ».

(2) ما اختاره المصنّف هو مذهب الأكثر، و عليه العمل. و المشهور أنّ القول المحكيّ للشيخ [2] ((رحمه الله))، إلّا أنّه صرّح بأنّ ذلك مع كون الخيار للبائع أولهما، فلو كان للمشتري ملك من حين العقد. و حينئذ فلا يصلح نسبة إطلاق القول بتوقّف الملك على انقضاء الخيار إليه. و يظهر من ابن الجنيد [3] إطلاق القول بذلك، فلعلّ القول المحكيّ إشارة إليه.

ثمَّ على القول به مطلقا أو مقيّدا، فهل يكون انقضاء الخيار مع عدم الفسخ كاشفا عن ملك المشتري من حين العقد، أم ناقلا له؟ كلّ محتمل. و يظهر من الشيخ اختيار الأوّل. و تظهر الفائدة في النماء المنفصل كاللبن، و الحمل، و الثمرة المتجدّدة زمن الخيار، فعلى المشهور للمشتري، و كذا على الكشف إذا لم يفسخ، و على الآخر للبائع، و في الأخذ بالشفعة زمنه، و في جريانه في حول الزكاة لو كان زكويا، و فيما لو

[1] في «ه» و لو كان.

[2] الخلاف 3: 22 مسألة 29.

[3] نقله عنه الشهيد في الدروس: 360، و ابن فهد في المقتصر من شرح المختصر: 170.