..........

و نبّه بقوله: «و يقسّم كيلا و وزنا- إلى قوله- لأن القسمة تمييز حقّ لا بيع» على خلاف بعض العامّة [1] حيث زعم أنها بيع مطلقا. و منهم من جعل قسمة الرّد بيعا دون غيرها. و منهم من جعل قسمة التراضي بيعا دون غيرها. و وافقنا جماعة على أنها تمييز حقّ لا بيع مطلقا.

و استدلّ على أنها ليست بيعا مطلقا بأنها لا تفتقر إلى صيغة، و يدخلها الإجبار، و تعتمد القرعة، و يتقدّر أحد النصيبين بقدر الآخر، و البيع ليس فيه شيء من ذلك، و اختلاف اللوازم و الخواصّ يدلّ على اختلاف الملزومات و المعروضات. و معنى أنها تمييز و إفراز أنها تبيّن أن ما خرج لكلّ واحد منهما هو الذي ملكه.

و استدلّ من جعلها بيعا بأنه ما من جزء من المال إلا و كان مشتركا بينهما، و إذا اقتسما فكأنّه قد باع كلّ منهما ما كان له في حصّة صاحبه بماله في حصّته.

و اعتذروا عن الصيغة بأن البيع لا ينحصر في صيغة معيّنة. و عن الإجبار بالحاجة الداعية إليه، و ذلك لا يخرجها عن كونها بيعا، فقد يدخل الإجبار البيع لمصلحة، كما يبيع الحاكم مال المديون قهرا، و غير ذلك من مواضع معدودة [2] في بابه.

و أجيب بأن القول بكونها بيعا لا يتمّ في مادّة مطلقا، لأن النصف الأيمن مثلا [عن] [3] الذي يأخذه زيد كما أنه لم يكن كلّه لزيد حتى يقال إن القسمة إفراز

[1] المغني لابن قدامة 11: 492، الإنصاف 11: 344 و 347، روضة القضاة 2: 797، روضة الطالبين 8: 192- 193.

[2] في «ث، خ»: متعدّدة.

[3] من الحجريّتين.