[و هنا مسائل]

و هنا مسائل:

[الأولى: ما يقبضه النهر المملوك من الماء المباح]

الأولى: ما يقبضه [1] النهر المملوك (1) من الماء المباح، قال الشيخ: لا يملكه الحافر، كما إذا جرى السيل إلى أرض مملوكة، بل الحافر أولى بمائه من غيره، لأن يده عليه.

فإذا كان فيه جماعة، فإن وسعهم أو تراضوا فيه فلا بحث، و إن تعاسروا قسّم بينهم على سعة الضياع. و لو قيل: يقسّم على قدر أنصبائهم من النهر، كان حسنا.

و يفهم من قيد التملّك الاحتياج إليه في ملكه و في المباح، لجعله علّة لهما. و هو يتمّ في المباح. و أما المملوك فالأظهر أن ما يخرج منه من الماء مملوك تبعا له، كما تملك الثمرة الخارجة منه. و ربما قيل بعدم ملكه و إن كان أولى به. و مثله القول في الكلأ النابت فيه بغير قصد.

إذا تقرّر ذلك، فما حكم بملكه من الماء يجوز بيعه كيلا و وزنا، لانضباطهما. و كذا يجوز مشاهدة إذا كان محصورا. و أما بيع ماء البئر و العين أجمع فالأشهر منعه، لكونه مجهولا، و كونه يزيد شيئا فشيئا، و يختلط المبيع بغير المبيع، فيتعذّر التسليم. و في الدروس [2] جوّز بيعه على الدوام، سواء كان منفردا أم تابعا للأرض. و ينبغي جواز الصلح عليه كذلك، لأن دائرة الصلح أوسع من دائرة البيع.

قوله: «ما يقبضه النهر المملوك. إلخ».

(1) هذا هو القسم [الأول] [3] من الماء الذي اختلف في تملّكه، و هو ما إذا

[1] في متن نسخة «ط، و»: يفيضه.

[2] الدروس الشرعيّة 3: 67.

[3] من «د» و هامش «و». و قد مرّ التقسيم في ص: 445.