[العاشرة: لو كانت دار لحاضر و غائب]

العاشرة: لو كانت دار لحاضر و غائب، (1) و حصّة الغائب في يد آخر، فباع الحصّة و ادّعى أن ذلك بإذن الغائب، قال في الخلاف [1]: تثبت الشفعة.

و لعلّ المنع أشبه، لأن الشفعة تابعة لثبوت البيع.

فلو قضي بها و حضر الغائب، فإن صدّقه فلا بحث، و إن أنكر فالقول قوله مع يمينه، و ينتزع الشقص.

و إن أخذه بقيمته معيبا رجع عليه بباقي قيمة الصحيح، لأن الشقص استقرّ عليه بالعقد و الأرش [2]، و وجوب الأرش من مقتضى العقد، لاقتضائه السلامة. و كذا القول فيما لو رضي به البائع و لم يردّه مع عدم المانع من ردّه، و اختار الأرش.

قوله: «لو كانت دار لحاضر و غائب .. إلخ».

(1) وجه ثبوت الشفعة بمجرّد دعوى ذي اليد الإذن: أنه إقرار من ذي اليد بالوكالة فيصدّق فيه، و من ثمَّ جاز الشراء منه و التصرّف [فيه] [3] تعويلا على قوله، و صحّة الشراء ملزوم لثبوت الشفعة، و ثبوت الملزوم يستدعي ثبوت اللازم.

و المصنف- (رحمه الله)- منع من ذلك، نظرا إلى عدم ثبوت البيع. و جواز الشراء منه لا يقتضي ثبوته شرعا، و من ثمَّ كان الغائب على حجّته. و إقرار ذي اليد إنما يسمع حيث لا يكون إقرارا على الغير.

ثمَّ على تقدير القضاء بها ظاهرا تبعا لقبول دعواه لو حضر الغائب و أنكر

[1] لم نجده فيه.

[2] سقطت من «د».

[3] من «خ».