و لو كانت الدار وقفا، (1) و بعضها طلق [1]، فبيع الطلق، لم يكن للموقوف عليه شفعة و لو كان واحدا، لأنه ليس مالكا للرقبة على الخصوص. و قال المرتضى- رحمه اللّٰه-: تثبت الشفعة.

خالف ابن الجنيد [2]، فأثبتها بمطلق النقل حتى بالهبة بعوض و غيره، لما أشرنا إليه من عدم دليل يقتضي التخصيص، و لاشتراك الجميع في الحكمة الباعثة على إثبات الشفعة، و هو دفع الضرر عن الشريك. و لو خصّها بعقود المعاوضات- كما يقوله العامّة [3]- كان أقعد، لأن أخذ الشفيع للموهوب بغير عوض بعيد، و به خارج عن مقتضى الأخذ.

و تدلّ على عدم ثبوت الشفعة في غير عقود المعاوضات المحضة صحيحة أبي بصير عن الباقر (عليه السلام) قال: «سألته عن رجل تزوّج امرأة على بيت في دار له، و له في تلك الدار شركاء، قال: جائز له و لها، و لا شفعة لأحد من الشركاء عليها» [4].

قوله: «و لو كانت الدار وقفا. إلخ».

(1) إذا كان متعلّق الشفعة- كالدار و الأرض- بعضه طلقا و بعضه وقفا، فإن بيع الوقف على وجه يصحّ فلا إشكال في ثبوت الشفعة لصاحب الطلق، لوجود المقتضي، و انتفاء المانع.

[1] في الشرائع (الطبعة الحجريّة): طلقا.

[2] حكاه عنه العلامة في المختلف: 404.

[3] الحاوي الكبير 7: 232، التنبيه للشيرازي: 117، الوجيز 1: 215، بدائع الصنائع 5:

10- 11، الكافي في فقه أهل المدينة 2: 856- 857، المغني لابن قدامة 5: 467، روضة الطالبين 4: 163.

[4] الفقيه 3: 47 ح 165، التهذيب 7: 167 ح 742، الوسائل 17: 325 ب «11» من أبواب الشفعة ح 2.