اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 12 صفحة : 225
..........
و تسليطه [1] على التصرّف فيه، غايته أن [2] يمنع الرجوع بعوضه بعد تلفه أما مع بقائه فلا.
و إن كان جاهلا، فإن كانت العين باقية في يده ردّها و أخذ الثمن إن كان باقيا و بدله إن كان تالفا، لظهور فساد العقد الموجب لترادّ العوضين.
ثمَّ إن كان عوض العين بقدر الثمن فذلك. و إن كان أزيد ففي رجوعه على الغاصب بالزيادة عن الثمن وجهان، من أن الشراء عقد ضمان و قد شرع فيه على أن يكون العين من ضمانه و إن كان الشراء صحيحا، و من دخوله على أن يكون المجموع في مقابلة الثمن، و هو يقتضي كون الزائد عليه في معنى التبرّع به و إعطائه إيّاه بغير عوض، فإذا أخذ منه عوضه رجع به.
و هذا قويّ. و لا يمنع من ذلك كون البيع عقد ضمان، لأنه إن كان المراد من كونه عقد ضمان أنه إذا تلف المبيع عنده تلف من ماله و استقرّ عليه الثمن فهذا مسلّم، و لكن لم يكن شارعا فيه على أن يضمن القيمة، و معلوم أنه لو لم يكن المبيع مغصوبا لم يلزمه شيء بالتلف، غايته أن يكون ما قابل الثمن من المبيع مأخوذا بعوضه و الباقي سالم [3] له بغير عوض، فكان الغاصب مغرّرا موقعا إيّاه في خطر الضمان فليرجع عليه. و إن كان المراد غيره فلم قلتم: إن الشراء عقد ضمان مطلقا؟
و حينئذ، فإن رجع المالك على المشتري جاهلا بعوض المبيع لم يرجع به على الغاصب البائع إن لم تزد قيمته عن الثمن. و إن رجع به على الغاصب رجع به على المشتري. و إن رجع بالزيادة على المشتري رجع بها على الغاصب. و إن
[1] كذا فيما لدينا من النسخ الخطّية، و لعلّ الصحيح: تسلّطه.