و كلّ جناية ديتها مقدّرة (1) في الحرّ، فهي مقدّرة في المملوك بحساب قيمته. و ما ليست مقدّرة في الحرّ ففيها الحكومة. و لو قيل: يلزم الغاصب أكثر الأمرين من المقدّر و الأرش، كان حسنا.

و المصنف [1] تردّد أيضا ثمَّ في عتقه بالتنكيل مطلقا لذلك، و منه نشأ تردّده هنا، لأنه إن كان و لا بدّ فينبغي الاقتصار في الحكم على تنكيل المولى، وقوفا فيما خالف الأصل على مورده و هو المولى، لأن عتقه مؤاخذة له على سوء فعله، و لعموم قوله (صلّى اللّه عليه و آله): «لا عتق قبل ملك» [2] و لأصالة بقاء الرقّية في موضع الشكّ. و هذا هو المعتمد.

و العلامة في بعض فوائده بنى الخلاف في الحكم على الخلاف في الحكمة، فإن كانت في المولى للعقوبة لم يطّرد، و إن كانت جبر وهن المنكّل به لما فاته من التكسّب بالعتق اطّرد.

و لا يخفى ضعف هذا المبنى، لأنه ردّ للحكمة إلى غير معلوم. و النصّ على تقدير العمل به غير معلّل. و العلّة المستنبطة ساقطة الاعتبار عند الأصحاب.

و بهذا يظهر فساد ما قيل أيضا من بناء الخلاف على أن التنكيل يخرج العبد عن الملكيّة، أو المولى عن أهليّة الملك بالنسبة إلى العبد، أو عقوبة محضة.

فعلى الأخيرين لا عتق، و على الأول يعتق. و كلّ ذلك ردّ إلى ما لا يعلم.

قوله: «و كلّ جناية ديتها مقدّرة .. إلخ».

(1) الكلام في هذه كما سبق [3] في الجناية على نفسه حيث تزيد قيمته عن دية

[1] شرائع الإسلام 3: 104.

[2] الكافي 6: 179 ح 1، الفقيه 3: 69 ح 232، التهذيب 8: 217 ح 773، الاستبصار 4:

5 ح 14، الوسائل 16: 7 ب «5» من أبواب العتق ح 1.

[3] في ص: 195.