.................................................................................................

______________________________________________________

قتل العبد الحرّ دفع إلى أولياء المقتول ، فإن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا حبسوه يكون (فيكون ـ ئل) عبدا لهم وان شاؤوا استرقّوه [١].

هكذا في التهذيب ، والأولى عدم قوله وان شاؤوا الأخيرة إلى آخره ، كما هو في نسختي في الكافي ، فتأمّل.

فوجه عدم جواز الاسترقاق إلّا بالتراضي ـ لأنّ الاسترقاق أخذ مال وإنّما يجوز أخذ المال في قتل العمد بالتراضي ، على ما ذكره في شرح الشرائع ـ بعيد ، فتأمّل.

وأمّا دليل تخيير المولى في الخطأ ، فهو ان قتل العبد خطأ لا يوجب إلّا الدية فما لوليّ الجناية إلّا الدية ، والمؤدى مخيّر بين وجوه الأداء ، فيكون للمولى إعطاء الدية من غير عين عبد الجاني ، وكذا له أن يؤدّيه نفسه ، إذ ليس بضامن لجنايته ، لما مرّ من عدم ضمان المولى جناية مملوكه ، وتدلّ عليه رواية ابن مسكان المتقدمة [٢] وهو ظاهر.

وإنّما البحث في انّه هل يفكّه بالأرش أو بالأقلّ ، فقد مرّ البحث فيه أيضا.

ونقول هنا : يمكن ان يقال : ان لم يأخذ وليّ الجناية المملوك ، ولم يردّه لم يكن له إلّا الأقلّ ، لأنّه إن كان الأرش فهو ظاهر ، وان كان القيمة فلأنّ المولى لا شي‌ء عليه إذ لم يضمن جناية مملوكه ، وهو ما يجني أكثر من نفسه لما مرّ ، والولي ما يريد النفس فليس إلّا قيمة هذه النفس.

وأمّا إذا رضي بالنفس وأرادها ولم يعطها المالك فله ان يقول : لي عليها دية مقتولي (مقتول ـ خ) ولم يكن له شي‌ء فأريد نفسه فإذا منعه المالك ، فله طلب

[١] الوسائل الباب ٤١ من أبواب القصاص في النفس الرواية ٢ هكذا في الوسائل والتهذيب وببعض نسخ الكافي وفي بعض نسخ الكافي : وان شاؤوا استرقّوه ويكون عبدا لهم وهو الصواب.

[٢] راجع الوسائل الباب ٤١ من أبواب القصاص في النفس الرواية ٦ ج ١٩ ص ٧٤.