و فصّل القاضي بعلمها بحاله و جهلها [1] يعني مع الجهل بالتحريم في الحالين، و هو إنّما يتمّ إذا علمت أنّها لا تستحق المهر بالوطء، و إلّا فإنّما بذلت نفسها في مقابلة العوض.

و لو لم يأذن له الولي في النكاح مع الحاجة أذن له السلطان لأنّه يمنعه كأنّه مفقود، و هو ولي من لا ولي له، و للحاجة، مع عموم ولايته.

فإن تعذّر السلطان ففي صحّة استقلاله نظر من الحجر، و من الضرورة، و أنّه حقّ له استيفاؤه، فإذا تعذّر بغيره استوفاه بنفسه، و هو الأقوى وفاقا للمبسوط [2] و التحرير [3].

و لا يدخل تحت الحجر طلاقه فإنّه إنّما يحجر في ماله، و البضع ليس مالا، خلافا لبعض العامة. قال في التذكرة: و لو كان مطلاقا اشترى له جارية [4].

و لا طلاق العبد في المشهور، لقوله (عليه السلام): الطلاق بيد من أخذ بالساق [5]. و غيره من الأخبار، و هي كثيرة، إلّا إذا كانت زوجته أمة مولاه فالطلاق بيد المولى، للأخبار، كخبر [6] حفص بن البختري عن الصادق (صلوات اللّه عليه) قال: إذا كان للرجل أمة فزوّجها مملوكة فرّق بينهما إذا شاء، و جمع بينهما إذا شاء [7].

و ذهب ابنا أبي عقيل و الجنيد [8] إلى أنّه بيد المولى مطلقا، و مال إليه في المختلف [9] لقولهما (صلوات اللّه عليهما) في صحيح زرارة: المملوك لا يجوز طلاقه و لا نكاحه إلّا بإذن سيّده، قال: قلت: فإنّ السيد كان زوّجه، بيد من الطلاق؟ قال:

[1] المهذب: ج 2 ص 210.

[2] المبسوط: ج 4 ص 166.

[3] تحرير الأحكام: ج 2 ص 6 س 13.

[4] تذكرة الفقهاء: ج 2 ص 611 س 25.

[5] سنن البيهقي: ج 7 ص 360. و سنن ابن ماجة: ج 1 ص 672 ح 2081.

[6] في ن: كحسن.

[7] وسائل الشيعة: ج 14 ص 551 ب 45 من أبواب نكاح العبيد ح 8.

[8] نقله عنهما في مختلف الشيعة: ج 7 ص 378.

[9] مختلف الشيعة: ج 7 ص 378.