مراعاةً للمصلحة نظر: من انتفاء الشرط، و من المصلحة و تولية شريح. و الأقرب المنع كما في التحرير، قال: و تولية عليّ (عليه السلام) لمن لا يرتضيه ليس بحجّة لأنّه كان يشاركه فيما ينفذه فيكون هو (عليه السلام) الحاكم في تلك الواقعة بالحقيقة [1].

و كلّ من لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه على من لا تقبل شهادته عليه كالولد على والده، و العبد على سيّده، و العدوّ على عدوّه لأنّ الحكم شهادة و زيادة. و خصّ بعضهم المنع بقاضي التحكيم [2].

و في التحرير: و لو تولّى وصيّ اليتيم القضاء فهل يقضي له؟ فيه نظر، ينشأ: من كونه خصماً في حقّه كما في حقّ نفسه، و من أنّ كلّ قاضٍ فهو وليّ الأيتام [3].

و يحكم الأب لولده و عليه، و كذا الأخ لأخيه و عليه، كما يجوز الشهادة.

و لا يجوز أن يكون الحاكم أحد المتنازعين، بل يجب أن يكون غيرهما و إلّا لم يكن حكم و لا نزاع.

و إذا ولّى القضاء من لا يتعيّن عليه فالأفضل ترك الرزق له أي للقضاء أو القاضي من بيت المال إن كان ذا كفاية توفيراً على سائر المصالح و يسوغ له الارتزاق منه على القضاء لأنّه من المصالح المهمّة للمسلمين، و بيت المال معدّ لها، مع أنّه لم يتعيّن عليه.

و كذا يجوز له الارتزاق منه إذا تعيّن عليه و لم يكن ذا كفاية لجوازه لغيره ممّن لا كفاية له فله أولى.

و لو كان ذا كفاية لم يجز له الأخذ منه عليه لأنّه يؤدّي بالقضاء واجباً و لا اجرة على الواجب. و أجازه الشيخان [4] لأنّه من المصالح المهمّة، و منع أن لا اجرة على الواجب مطلقاً، و إلّا لم يؤجر المجاهدون.

و لو أخذ الجُعل من المتحاكمين، فإن لم يتعيّن للحكم و حصلت

[1] تحرير الأحكام: ج 5 ص 117.

[2] لم نقف عليه.

[3] تحرير الأحكام: ج 5 ص 117.

[4] المبسوط: ج 8 ص 84، المقنعة: ص 588.