معها أو غير ذلك فهو غير ضامن [1].

أمّا في غير التمليك بلا عوض أعني الهبة فالدليل المخصّص لقاعدة الضمان عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن [2]، بل ليس لك أن تتّهمه [3] [4].

و أمّا في الهبة الفاسدة، فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم «اليد»: بفحوى ما دلّ على خروج صور [5] الاستئمان [6]؛ فإنّ استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له، اقتضى التسليط المطلق عليه مجّاناً عدم ضمانه بطريقٍ أولى. و التقييد بالمجّانية لخروج التسليط المطلق بالعوض، كما في المعاوضات؛ فإنّه عين التضمين.

فحاصل أدلّة عدم ضمان المستأمن: أنّ من دفع المالك إليه ملكه على وجهٍ لا يضمِّنه بعوض واقعي أعني المثل أو القيمة [7] و لا جعلي، فليس عليه ضمان.

[1] قال الشهيدي في شرحه: «لم نعثر بهذا الدليل»، بل الظاهر من عبارة المصنّف فيما بعد عدم عثوره عليه أيضاً (هداية الطالب: 218).

[2] راجع الوسائل 13: 227، الباب 4 من أبواب أحكام الوديعة، و الصفحة 270، الباب 28 من أبواب أحكام الإجارة، الحديث الأوّل.

[3] كما ورد في الحديث 9 و 10 من الباب 4 من أبواب أحكام الوديعة.

[4] عبارة «بل ليس لك أن تتّهمه» لم ترد في «ف».

[5] كذا في «ف» و مصحّحة «ن» و نسخة بدل «ش»، و في سائر النسخ بدل «صور»: مورد.

[6] انظر الهامش 2.

[7] في «ن»، «م» و «ش»: و القيمة.