و قد يعترض بأنه لو كان السكوت في حكم النكول- كما تمسك لذلك بالروايات العامة- فيرد اليمين على المدعي كان اللازم أن يكون مجرد عدم جواب الصغير و المجنون و الغائب و الميت موضوعا لجواز الرد على المدعي.

و فيه: انه قياس مع الفارق.

و أما رأي صاحب الجواهر «قده» فهو بقاء النزاع على حاله فيكون بحكم الدعوى على الميت بلا بينة.

و فيه: انه مشكل جدا فإنه يؤدي الى عدم ثبوت دعوى أبدا، و لا ريب في بطلان نسبة هذا الحكم الى الشارع، و عليه فلا مناص من سماع الدعوى، و مع سكوت المدعى عليه يحلف المدعي بمجرد ذلك أو بعد رد الحاكم اليمين عليه، و ان كان الثاني هو الأحوط، فان لم يحلف سقطت الدعوى.

بل ربما يكون ما ذكرناه هو طريق فصل النزاع حتى في صورة الحبس أو الضرب، لانه قد لا يجيب المدعى عليه بعدهما و يكون المرجع ما ذكرنا، و عليه فهل يجب الحبس أو الضرب مع وجود هذا الطريق الذي يحتمل سلوكه بالتالي؟ الحق هو العدم.

قال المحقق «قده»: «و لو كان به آفة من طرش أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين».

أقول: هذا إذا لم نقل بأن إشارة الأخرس تقوم مقام لفظ المتكلم الذي يكتفى بالظن بالمراد منه فلا حاجة الى مترجم لتحصيل اليقين بكونه مقرا أو منكرا.