توجهه على المدعى.

فان قيل: اذن يؤخذ منه الكفيل لأنه ان كان ضررا على المدعى عليه فهو أقل من الضرر المحتمل توجهه الى المدعي، فنقول: ان قاعدة نفي الضرر ليست مشرعة بل أنها قاعدة ثانوية ترفع الحكم الاولي المجعول حالكونه ضرريا، و فيما نحن فيه لا حكم شرعي مجعول ترفعه قاعدة نفي الضرر لكونه ضرريا.

فان قيل: ان حرمة الإلزام بالكفيل حكم ضرري فترفعه القاعدة و يحكم بالجواز، فنقول: ان هذا المعنى يستلزم الضرر الكبير على المدعى عليه، و لا معنى لدفع ضرر أحد الشخصين بضرر الأخر.

و أما كون أخذ الكفيل هو الأحوط كما في المسالك ففيه أن الأحوط هو العكس، لان معنى الاحتياط هو الإتيان بالفعل مثلا لأجل التيقن بفراغ الذمة على كلا احتمالي الوجوب و الاستحباب، و أما هنا فان في أخذ الكفيل ضررا فعليا على المدعى عليه، و في عدمه ضرر احتمالي على المدعي، فالأحوط عدم أخذ الكفيل منه، لأنه في حال ترك الأخذ يعلم بعدم الضرر، و أما أخذ الكفيل فهو لدفع الضرر المحتمل مع أنه ضرر قد أقدم عليه المدعي باختياره الصبر فالأحوط الترك.

و قد يفصل بأنه إذا كان المدعى عليه مليا و يمكن استرجاع المال منه بعد ثبوت براءة ذمة الخصم فلا يكفل و الا فيكفل، و الوجه في ذلك وجوب مراعاة الحاكم لأقل الضررين في حال دوران الأمر بينهما.