الواردة في خصوص الميت لهما و قياسهما عليه باطل بالضرورة، فالأشبه أنه لا يمين وفاقا للمصنف و جماعة.

حكم ما لو ذكر المدعى ان له بينة غائبة:

قال المحقق: «و لو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر و بين إحلاف الغريم.».

أقول: ذكر جماعة أنه لو ذكر المدعي بعد طرح دعواه عند الحاكم أن له بينة على ما يدعي و لكنها غائبة خيره الحاكم بين أن يصبر حتى تحضر البينة و بين أن يحلف غريمه المنكر، و ليس للمدعي ملازمة الغريم و لا مطالبته بكفيل.

و ليس في عبارة المحقق «قده» ذكر لمدة الصبر، و أما التخيير بينه و بين إحلاف الغريم فهو مقتضى القاعدة و لا حاجة الى دليل خاص يدل عليه لان الخيار بيده و أن يمين الغريم حق ثابت له، بل له اختيار إحلاف الغريم حتى مع حضور البينة.

هذا ما ذكره المحقق «قده» هنا، لكن في النافع: «و لو قال: البينة غائبة أجل بمقدار إحضارها، و في تكفيل المدعى عليه تردد، و يخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل».

و قد ذكر الشهيد الثاني «قده» في المسالك أدلة الطرفين، فدليل عدم لزوم أخذ الكفيل هو أن الأصل براءة ذمة المدعى عليه من إعطاء الكفيل و لا دليل على جواز لإلزام بإعطاء الكفيل، و دليل اللزوم: احتمال ضرر المدعي فيدفع الضرر بأخذ الكفيل. قال‌