وهو مراد الشيخ من
قوله في النهاية : « فإن كان الذي جنى عليه البعير ضرب البعير فقتله أو جرحه كان
عليه بمقدار ما جنى مما ينقص من ثمنه يطرح من ديته ما كان جنى عليه البعير » [١] فلا وجه لما عن
السرائر من مناقشته « بأنه غير واضح لأن الذي يقتضيه أصول مذهبنا أن لا ضمان بضرب
البعير لأنه بفعله محسن » إذ قد عرفت أن المراد ضربه بعد الجناية عليه لا للدفع أو
مع اندفاعه بدونه ، والله العالم.
( وفي ضمان جناية الهرة المملوكة تردد
قال الشيخ : يضمن بالتفريط مع الضراوة ) وتبعه ابن حمزة وابن إدريس والفاضل وثاني الشهيدين وغيرهم إلحاقا له بالبعير
المغتلم والكلب العقور وغيرهما من الدواب التي قد عرفت الضمان بها مع التفريط.
( و ) لكن في المتن ( هو بعيد
إذ لم تجر العادة بربطها ) وحفظها بخلاف الدواب إلا أنه كما ترى ضرورة ندرة الضراوة في هرة مملوكة لمعين
فلا وجه للاستناد إلى العادة في ذلك ، ومن هنا لم أجد قولا بعدم الضمان وإن أرسله
بعض الناس.
نعم للعامة في
ضمانها أربعة أوجه : الضمان مطلقا ، وعدم الضمان مطلقا [٢] والضمان بالليل
دون النهار ، لأن انتشارها غالبا فيه ، والعكس ، لقضاء العادة بحفظ ما تقصده الهرة
بالليل ، بل ظاهرهم البحث في ضمان ما تتلفه الهرة مطلقا ضارية أولا وهو مقام آخر
يجرى مثله في الدواب ، نعم لم نجد هنا محررا في كلامهم ، بل ربما أشعر تقييدهم
البعير هنا بالمغتلم ونحوه باختصاص الضمان فيه إلا أن المتجه القول فيه بالضمان مع
التفريط أيضا بما جرت العادة فيه من حفظها ، بل لعل قوله في المرسل السابق [٣] « ما دامت مرسلة
» مشعر بذلك في الجملة ، كما أن ما تسمعه من النص والفتوى في المسألة الحادية عشر
دال عليه أيضا ، أما مع عدمه فلا ضمان قطعا للأصل وغيره والنبوي [٤] والمرسل [٥]