رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله : من أخرج ميزابا أو كنيفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فهو له ضامن ».

فهو وإن قال جماعة إنه نص في الباب ومنجبر إن كان محتاجا إلى الانجبار بما سمعته من إجماع الخلاف ، لكنه ليس كذلك ضرورة احتماله التخصيص بالمضر خصوصا مع ملاحظة قوله : « فأصاب » الظاهر في الضرر به وهو مثبت في الحائط ، لا أنه سقط فأضر ، وخصوصا مع ملاحظة مفهوم الصحيحين [١] ولو بمعونة الاعتضاد بما عرفت من فتوى المشهور القاضي بعدم الضمان في غير المضر ، وقد عرفت أن إجماع الخلاف إنما يتم في المضر لا في غيره الذي هو مظنة العكس ، بل قد سمعت مخالفة نفسه له في النهاية التي جعل مدار الضمان فيها على الجواز وعدمه.

( وكذا ) الكلام ( لو أخرج الرواشن ) والأجنحة والسباطات ونحوها ( في الطريق المسلوكة إذا لم يضر بالمارة ) فإنه لا فرق بين الميزاب وغيره ( و ) لذا قال المصنف في المتن ( لو قتلت خشبة ) مثلا ( بسقوطها قال الشيخ : )

( يضمن نصف الدية لأنه هلك عن مباح ) وهو ما كان منها في ملكه ( ومحظور ) وهو ما كان منها في الهواء من غير فرق بين كثرة الداخل والخارج ، كمن قتل بجرح من شخص وجروح من آخر ، بل قال الشيخ فيما حكي عنه : « لا فرق بين ان يقع الطرف الخارج عليه وبين أن يقع ما كان في ملكه عليه لأن الخشبة إنما تقتل بثقلها وإذا وقع أحد طرفيها عليه ناله ثقل الطرفين » [٢].

نعم لو كان الساقط بأجمعه في الهواء بأن انكسر الميزاب أو الخشبة مثلا فوقع منها ما هو في الهواء فأتلف ، ضمن الجميع لتلفه حينئذ بسبب مضمون. وربما احتمل ضمان الجميع على كل حال لإطلاق النصوص.

ولا بين سقوط ما في الملك بتبعية الخارج بل في المسالك احتمال التوزيع على‌

[١] أى صحيحة أبي الصباح الكناني وصحيحة الحلبي.

[٢] المبسوط ج ٧ ص ١٨٨.