بل وكذا ما في
المسالك ، فإنه بعد أن ذكر إشكال الفاضلين في ذلك ووجهه قال : « وفيه نظر ، لأن
مجرد رده إلى الحرز لا يكفي في براءة السارق من الضمان من دون أن يصل إلى يد
المالك ، ومن ثم لو تلف قبل وصوله إليه ضمنه ، فله المرافعة حينئذ ، ويترتب عليها
ثبوت القطع ، نعم لو وصل إلى يد المالك ضعف القول بالقطع جدا ، وبهذا يصير النزاع
في قوة اللفظي ، لأنه مع وصوله إلى المالك لا يتجه القطع أصلا ، وبدونه لا يتجه
عدمه ، والتعليلان مبنيان على هذا التفصيل ».
قلت : قد يقال
بعدم القطع وإن تلف في الحرز بعد العود ، للشك في ثبوت القطع بمثل السرقة المزبورة
، وكونه في ضمانه لا يقتضي القطع كالذي لم يخرجه عن الحرز ، بل هو واضح في مفروض
المبسوط الذي سمعته ، ضرورة عدم إخراجه من الحرز بمجرد إخراج يده من الحرز والسرقة
فيها ، ولعل الفاضل أراد الإشكال في ما ذكره بخصوصه وإن حكيا عنه الأعم من ذلك ،
والله العالم.
( ولو هتك الحرز جماعة فأخرج المال ) من الحرز ( أحدهم فـ ) ـقد عرفت سابقا أن ( القطع
عليه خاصة ) بلا خلاف أجده فيه
بيننا ( لانفراده بالموجب ) الذي هو إخراج المال من الحرز بعد هتكه ولو بالاشتراك مع
غيره على السوية أو مع التفاوت ، فهو السارق حينئذ دون شركائه بالهتك ، فما عن أبي
حنيفة ـ من توزيع السرقة عليهم ، فإن أصاب كل منهم قدر النصاب قطعهم ـ واضح
الفساد.
( ولو قربه أحدهم ) من النقب مثلا ( وأخرجه
الآخر فالقطع