وفيه أن انتفاءه
واقعا يقتضي ذلك ، لا عدم الحكم به في ظاهر الشرع ، وحينئذ يمكن إثباتها بهما ،
كما لو اشتملت الدعوى على أمرين يثبت أحدهما بذلك دون الآخر ، وحينئذ ففي الفرض
تثبت حريته بهما ، ولا يقدح فيها كونها تابعة لما لا يثبت بهما ، ضرورة كونها مدعى
بها في الجملة ، فهي حينئذ كدعوى السرقة.
ودعوى أن حرية
الولد ليست من حقوق المدعي كي تندرج في ضابط الشاهد واليمين يدفعها أنها من حقوقه
مع استنادها إلى كونه ولدا له ، بل قد يقال : إن الحكم بملكية الجارية يقتضي الحكم
أيضا بملكية الولد الذي هو من نمائها التابع لها ، كما لو ثبت غصب جارية ، فإنه
يحكم له بالولد الحاصل منها في يد الغاصب ، بل ثبوت الاستيلاد يقتضي ذلك ، وحينئذ
فينتزع الولد ويتم لحوقه به بإقراره وإن كان قد يناقش بتقديم ما تقتضيه اليد من
الملك فعلا على ذلك ، خصوصا بعد دعواه الحرية بالاستيلاد الذي لا يقتضي ثبوته
بالإقرار كونه كذلك في حق المدعى عليه.
هذا وفي المسالك «
الأظهر الأول ، لأنه لا يدعي تملك الولد ولا عتقه ، وإنما يدعي نسبه وحريته ، وهما
لا يثبتان بهذه الحجة ، وعلى هذا فيبقى الولد في يد صاحب اليد ».
وفيه أن دعوى نسبه
وحريته تشتمل على دعوى مال ودعوى غيره ، بناء على أن دعوى زوال المال عمن هو في
يده ومحكوم بكونه مالا له بظاهر الشرع ـ نحو دعوى العبد العتق على من في يده ـ من
دعوى المال ، بل لو فسرت دعوى المال بالتي تتعلق بالمال لو لا الدعوى لكان ما نحن
فيه من ذلك قطعا ، إذ هو مال لمالك الجارية باعتبار كونه نماءها التابع لها أو لمن
في يده باعتبار اليد الظاهرة عليه.
وعلى كل حال هي
دعوى مال على هذا التقدير وغير مال ، فيثبت