( ما يقبضه النهر المملوك ) ولو بإحيائه نهرا ( من الماء
المباح ) كشط الفرات ودجلة
( قال الشيخ ) في المبسوط
( لا يملكه الحافر ) للأصل
( كما إذا جرى السيل إلى أرض مملوكة ؛ بل الحافر أولى بمائه من غيره ، لأن يده
عليه ) وسابق إليه إلا أنه لم
نجد له موافقا على ذلك إلا ما يحكى عن بعض العامة.
نعم عن أبي علي
اعتبار عمل ما يصلح لسده وفتحه في تملك الماء ، ولعله لتوقف صدق الحيازة التي هي
فعل من أفعال المكلف المقدور له فعلا وتركا على ذلك.
لكن فيه منع واضح
، ضرورة صدقها بدونه ، كوضوح الفرق بين الفرض وبين ماء السيل في ملك الغير الذي لم
يقصد حيازته ولو بجعل آلة معدة لذلك ، وإنما هو نحو شبكة مثلا لصيد ، ومن هنا اتفق
من عداه من الأصحاب ممن تعرض لذلك على الملك بذلك.
مضافا إلى خبر إسماعيل بن الفضل [١] المروي في الكافي
والفقيه « سألت أبا عبد الله عليهالسلام عن بيع الكلأ إذا كان سيحا يعمد الرجل إلى مائه فيسوقه إلى
الأرض فيسقيه الحشيش وهو الذي حفر النهر وله الماء يزرع به ما شاء ، فقال : إذا
كان الماء له فليزرع به ما شاء وليبعه بما أحب » بل وإلى غيره من النصوص السابقة
في القناة.
وحينئذ
( فإذا ) كان الحافر واحدا فلا بحث
، وأما إذا ( كان )
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ٩ ـ من كتاب إحياء الموات ـ الحديث ٢.