أو ما أخرجه إن لم يكن قابلا لها ، بناء على إرادة ذلك من عدم قبولها مع فرض حصول السبب المملك منه الذي ليس في شي‌ء من الأدلة ما يقتضي منع تعلق الحق المزبور عن الملك به ، بخلاف ما لو كان المعدن أو الماء زائدا على الحاجة ، فإنه يملك الظالم وإن أثم مع إمكان أن يقال بسبقهما ملكا أيضا مقدار حاجتهما أو مقدار ما ينالان منه أو غير ذلك.

وبالجملة كل ذلك مجرد تهجس لا تطابق عليه الأدلة التي مقتضاها ما ذكرناه ، مضافا إلى منع عدم قبول القسمة للقلة ونحوها على ما فسره به في الروضة ، للاشتراك وإن قل ، إذ أقصاه البقاء على الإشاعة في مثل الياقوتة ونحوها.

وبذلك كله ظهر أن الأولى القرعة في التقديم مع فرض ضيق المكان سواء كان المعدن واسعا أو ضيقا ، فيملك حينئذ من أخرجته القرعة ولا يشاركه الآخر.

بل المتجه أيضا ترتب الملك على الحيازة المزبورة لو قهر صاحبه فمنعه منها وإن كان ظالما.

نعم لو كان المعدن لا يفي بحاجتهما ومكان النيل غير ضيق فكل من حصل منه النيل ملك به ما ملكه ، ونحو ذلك في ماء الفرات والغدير.

ولعله لذا قال في الكفاية : « المشهور أنه إذا تغلب أحدهما على الآخر أثم » وفيه إشكال ، ولعله لما سمعته من تعلق الحق الذي لم يثبت كونه مانعا عن الملك بالسبب ، بل مقتضي إطلاق الأدلة ترتبه عليه وإن أثم في مقدماته أولا.

هذا وعن بعض الشافعية احتمال أن الامام يجتهد ويقدم من يراه أحوج وأحق. لأن سبب الاستحقاق الحاجة ، ومتى كان سببه أقوى استحق التقديم ، واحتمله بعض أصحابنا أيضا.