على المختار من
انتقال التركة للوارث وإن استغرقها الدين ، أما على القول ببقائها على حكم مال
الميت ففي ثبوت الشفعة إشكال ، وعلى تقديره ففي الأخذ بها له إشكال.
ولو بيع بعض ملك
الميت في الدين لم يكن لوارثه المطالبة بالشفعة بناء على أن التركة ملك له ، بل
وعلى القول بأنها على حكم مال الميت وأنه لا يملك شيئا منها إلا بعد قضاء الدين ،
ضرورة تجدد ملكه حينئذ بعد البيع ، فلا يستحق شفعة ، نعم لو قلنا بأنه يملك الزائد
عن قدر الدين اتجه احتمال ثبوتها له ، لأنه شريك حينئذ.
وكذا الكلام فيما
لو كان الوارث شريكا للمورث فبيع نصيب المورث في الدين.
ولو اشترى شقصا
مشفوعا وأوصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لسبق حقه ، ويدفع الثمن إلى الورثة ،
وبطلت الوصية التي هي ليست أولى من الوقف ، لتعلقها بالعين لا البدل.
ولو أوصى لإنسان
بشقص فباع الشريك بعد الموت قبل القبول استحق الشفعة الوارث ، بناء على أن القبول
ناقل ، لأنه المالك حينئذ دون الموصى له ، نعم بناء على أن القبول كاشف عن ملكه
بالموت تكون الشفعة له إذا قبل وشفع فورا ، ولا يستحقها قبل القبول ، لعدم العلم
بكونه مالكا قبله ، وحينئذ يتجه كونه عذرا له.
لكن في الدروس «
هل يكون ذلك عذرا له؟ الأقرب لا » وفيه ما عرفت.
بل في القواعد «
ولا يستحق الوارث أي المطالبة لأنا لا نعلم أن الملك له قبل الرد ـ ثم قال ـ :
ويحتمل مطالبة الوارث ، لأن الأصل عدم القبول ، وبقاء الحق ».