أما
( لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به ) فضلا عن غير الصانع بلا خلاف أجده فيه ، بل في الكفاية هو
مقطوع به في كلام الأصحاب ، وإن عبر في التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان
فيه ، بل في مجمع البرهان قوة ذلك ، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا ،
فيندرج في قوله تعالى ( فَمَنِ اعْتَدى
عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ )[١] و ( جَزاءُ
سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ )[٢] وغيرهما مما دل على المقاصة والعقاب بمثل ما عوقب [٣] فالضمان حينئذ
لذلك لا للغصب الذي لا يقتضيه ، باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه ولو
شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما.
وحكاه في الرياض
عن خاله العلامة في حواشيه عليه ، حيث قال : « إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب
وإلا فالأمر كما ذكره الشارح ».
ومال إليه في
الرياض حيث يكون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس.
ثم قال : « يحتمل
قويا اختصاص ما ذكره الأصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفويت كما فرضناه بل
الفوات ، وربما يستفاد ذلك من التذكرة حيث إنه مع تصريحه بما ذكره الأصحاب قال في
عنوان البحث : منفعة بدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات ، انتهى. ويظهر الفرق بين
المقامين فيما لو حبسه مدة لها اجرة في العادة ، فإن كان لو لم يحبس لحصلها كان
حبسه سببا لتفويتها. فيضمن هنا كما ذكراه ، وإن كان لو لم يحبس لم يحصلها أيضا لم
يكن حبسه سببا لتفويتها ، وهذا هو مراد