قسمته لم يكن له
أخذه خاصة ، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك ».
وهو وإن كان صريحا
فيما ذكرناه من عدم اعتبار قابليته القسمة في الطريق في ثبوت الشفعة في الدار مثلا
، لكن قد يناقش بأن المجموع إما أن يكون متعلق الشفعة أو لا ، فان كان الأول وجب
أن يأخذ الجميع أو يترك ، وليس له تبعيض الصفقة ، وإن كان الثاني لم يثبت له شفعة
في غير الطريق ولا فيه إلا إذا كان واسعا قابلا للقسمة.
وربما أجيب بأن
هذا منه ، بناء على المشهور المعروف بينهم من أنه ليس للشفيع أخذ البعض وترك البعض
، بل إما أن يأخذ الجميع أو يترك.
وفيه أن ذلك لا
يقتضي التفصيل المزبور ، مضافا إلى ما قيل من أن هذا الشرط ترك ذكره فيما يقرب من
عشرين كتابا ، ولا دليل عليه يصح الاستناد اليه ، وإن كان قد يقال : إنه يكفي في
الدليل أن ذلك هو المتيقن من دليل الشفعة المخالفة للأصل التي مبنى ثبوتها على رفع
الضرر ، فلا وجه لمشروعيتها معه ، فان التبعيض ضرر ، خصوصا في بعض الأفراد ، ولا
يزال الضرر بالضرر ، بل ينبغي الجزم بعدمها في مثل الفرض إذا فرض عدم طريق للمشتري
إلا الطريق المخصوص الذي يريد أن يشفع فيه الشفيع ، وقابليته للقسمة غير مجد بعد
فرض أخذ الشفيع له أجمع وبقاء الدار بلا طريق.
ولعله لذا جزم
الشافعية بعدم الشفعة هنا في الطريق وإن كان قابلا للقسمة ، بخلاف ما إذا لم يكن
كذلك ، فإنهم جزموا بالشفعة في الطريق حينئذ دون الدار ، لعدم الشركة فيها ، وإن
عرفت أنه مخالف لما عندنا من ثبوت الشفعة فيهما.
ومن ذلك كله يظهر
لك أنه لا فرق في ثبوت الشفعة بين قابلية