فليس الحق حينئذ إلا لذي الحق ، ضرورة فرض عدم الأحق منه ، وكأن ذلك ونحوه منشأ اتفاق الأصحاب ، فما وقع من بعض الناس ـ من الإشكال في ذلك باعتبار خلو النصوص عن التعرض لذلك ـ في غير محله.

ومنه يعلم الوجه فيما يقتضيه إطلاق العبارة وغيرها من كونها حينئذ أحق حتى لو كانت متزوجة ، كما هو صريح المحكي عن إرشاد العلامة وتلخيصه ، لكن في المسالك « أن باقي عبارات الأصحاب في ذلك مجملة ، كعبارة المصنف محتملة لتقييدها بكونها غير مزوجة نظرا إلى أنه شرط في الحضانة مطلقا ، وإلى التعليل المذكور باشتغالها بحقوق الزوج ، فإنه آت هنا » ولا يخفى عليك ما فيه بعد الإحاطة بما ذكرنا ، وبعد ما سمعته سابقا مما في التعليل المزبور الذي لا أثر له في شي‌ء من النصوص ، مضافا إلى ما عساه يستفاد من قول المصنف وغيره.

وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة المسلمة أحق بهما وإن تزوجت بل لعله لا خلاف فيه ، إذ ليس ذاك إلا من جهة عدم حق لهما في الحالين ، فيبقى حقها حينئذ بلا معارض نحو ما سمعته في المقام ، بل هو منشؤ النصوص [١] السابقة المصرحة بأولوية الأم مع رقية الأب ، بل‌ في بعضها [٢] « وإن تزوجت ».

وأما الكافر فإنه وإن لم يكن فيه نص إلا أن من المعلوم عدم ولايته على المسلم وعدم معارضته له ، لأن‌ « الإسلام يعلو ولا يعلى عليه » [٣] فهو حينئذ أنقص من المملوك بالنسبة إلى ذلك ، فيكون أولى منه بالحكم المزبور.

ومن هنا يعلم أن ما اعتبر في الحضانة بالأم معتبر أيضا في الأب عدا التزويج إلا أن المصنف لما اقتصر هناك على الحرية والإسلام ذكرهما خاصة هنا ، وأما العقل وغيره مما سمعته فيما تقدم فالكلام فيها كالكلام هناك ، فالضابط حينئذ أن الأب إنما يكون أولى من الأم مع اجتماع شرائط الحضانة فيه التي منها الإسلام‌

[١] الوسائل الباب ـ ٧٣ ـ من أبواب أحكام الأولاد ـ ٠ ـ ٢

[٣] الوسائل الباب ـ ١ ـ من أبواب موانع الإرث الحديث ١١ من المواريث.