« لعن المحلل والمحلل له » ‌وتسميته التيس المستعار ، وإن كان الظاهر إرادة كراهة الفرد الصحيح منه ، لا ما نحن فيه الذي قد عرفت فساد العقد فيه.

هذا ( و ) لكن ( ربما قيل ) بصحة العقد في الفرض ، و ( يلغو الشرط ) بل نسب إلى الشيخ ولم نتحققه ، نعم في المسالك « هو بابن إدريس أنسب ، لأنه صرح في غير موضع من النكاح وغيره أن فساد الشرط لا يفسد العقد ، محتجا عليه بعموم ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [١] ولأنهما شيئان كل منهما منفك عن الأخر ، فلم يلزم من بطلان أحدهما بطلان الأخر ـ ورده ـ بأن المراد من الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من صحة وبطلان ، سلمنا أن المراد به العمل بمضمونه لكنه مشروط بوقوعه صحيحا بالتراضي ، ولم يحصل هنا ، وانفكاك العقد عن الشرط في نفسه مسلم لكنه في العقد المخصوص مرتبط به ، لأن التراضي انما وقع كذلك ».

قلت : قد عرفت في كتاب البيع تمام البحث في ذلك ، إلا أن الظاهر عدم التزامه بما هو نحو المقام مما كان الشرط فيه راجعا إلى نقض العقد وإلى عدم قصد معنى النكاح المعتبر شرعا ، اللهم إلا أن يقال بعد مشروعية الانقطاع في النكاح لم يفسد بقصده فيه ، على أن المقصود هنا النكاح الدائم واشتراط ارتفاعه بما يؤكد كون المراد ذلك ، ولكن أراد ارتفاعه بالشرط ، فيبتني حينئذ على مسألة اقتضاء فساد الشرط فساد العقد وعدمه ، إذ لا كلام في فساد الشرط هنا ، لمخالفته ما دل من الكتاب والسنة على عدم ارتفاع النكاح إلا بالطلاق ، ودعوى شرعيته [٢] شرط كل نتيجة مشروعة بسببها ـ فيقوم هو حينئذ مقام كل سبب يقتضي ذلك من غير فرق بين النكاح والطلاق والعتق وبين غيرها ـ واضحة الفساد بعدم دليل يقتضي ذلك كما أوضحناه في محله.

( و ) على كل حال فـ ( لو ) شرطت الطلاق على المحلل مثلا ( قيل ) والقائل الشيخ في محكي الخلاف والمبسوط : ( يصح النكاح ويبطل الشرط ) بل‌

[١] سورة المائدة : ٥ ـ الآية ١.

[٢] هكذا في النسخة الأصلية.