يحبس مقدمة لحبس
الصفة ، فينبغي ضمانه جمعا بين الحقين ، ولا منافاة حينئذ بين الجواز والضمان.
ـ يدفعه أولا :
أنه ينبغي تخصيص الضمان بالثوب وهو غير معمول ، ضرورة كون حبس الصفة بحق حينئذ ،
فلا تضمن لو تلفت.
وثانيا : منع
الضمان أيضا للمحبوس مقدمة للحق ، فإن حبسه حينئذ بحق أيضا ، باعتبار توقف حبس
الحق عليه ، بل الحق فيه ، بل الحبس المفهوم من مقضي المعاوضة لا فرق فيه بين
الأمرين كما هو واضح بأدنى تأمل.
ومن هنا قال
الشهيد في المحكي عن حواشيه على القواعد في المقام « إن قول المصنف « الأقرب ذلك »
مبني على أن الصفة تلحق بالأعيان ، وقد تقدم ذكره في الفلس ، بناء على أن المنافع
تعد أموالا ، ولهذا يصح جعلها عوضا ومعوضا ، كما أن المبيع يحبس حتى يتقابضا ،
ويسقط الثمن بتلفه قبل قبضه ، فكذلك المنفعة.
وتظهر الثمرة في
جواز حبس الثوب في سقوط الأجرة بتلفه فعلى ما قربه المصنف له حبسه ، وإن أباه ظاهر
كلامه ، ولو تلف سقطت الأجرة على قوله » وهو صريح فيما قلناه.
وكأنه استفاد من
قوله « الأقرب تسليمه » وجوب التسليم على العامل أولا ، ولذا قال : إنه يأباه ظاهر
كلامه.
لكن فيه أن المراد
توقف استحقاقه المطالبة بالأجرة على وجه يجب على المستأجر بذلها على تسليم العمل ،
وهذا لا ينافي أن له الحبس لو لم يبذل المستأجر الأجرة ، ومثله في البيع وباقي
المعاوضات ، ومن هنا اعترضه في جامع المقاصد بأنه لا حاجة إلى البناء الذي ذكره ،
لأن المعاوضة على المنافع أمر متفق عليه ، ولا بد في العوضين من التقابض كالبيع.
وأما عد المنافع
أموالا فالذي يقتضي عدمه فيها ، هو أنه لا وجود لها ، وإنما هو أمر موجود بالشأن
والصلاحية ، ثم قوله إن ظاهر كلام المصنف يأبى