وجامع المقاصد وغيرهما ، بخلاف الأول.

وعلى كل حال لو أعاد بدله لم يبرأ إلا مع إجازة المالك. لعدم صيرورته بدلا بدون قبض المالك ، وحينئذ فـ ( لو أعاده ومزجه بالباقي ضمن ) ما أخذه خاصة مع التمييز ، بل الجميع في وجه تقدم سابقا.

وأما لو أعاد بدله ومزجه ببقية الوديعة مزجا لا يتميز ضمن الجميع قطعا لما سمعته من تحقق التعدي بذلك ، ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان عنه ، كما لم يزل بالرجوع عن كل تفريط وتعد ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه بحيث لا يتميز ، لأن الجميع مال المالك ، غايته أن بعضه مضمون ، وبعضه غير مضمون ولأن هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الأخذ ، وعلى هذا لو كان الجميع عشرة دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلف بغير تفريط لم يلزمه إلا درهم ، ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم ، وهكذا.

قلت : قد يتوقف في تنقيح قاعدة تقتضي ذلك ، اللهم إلا أن تكون هي قاعدة الاشتراك في الملك بالمزج القهري ، وفي العين بقيام الاحتمال منهما مع عدم الترجيح وإلا فقاعدة « على اليد » تقتضي ضمان المأخوذ حتى يعلم أداؤه إلى مالكه ، فيلزمه حينئذ ضمان الدرهم مع تلف الخمسة أيضا ، لعدم العلم بالأداء مع دفع الباقي إلى المالك هذا.

والظاهر أنه لا فرق في جميع ما ذكرنا بين الأخذ بقصد العدوان ، وبينه بقصد القرض ، بعد فرض عدم جوازه له ، لعدم الإذن ولو فحوى ، لكن‌ في خبر الخثعمي [١] عن الصادق عليه‌السلام « قلت له : الرجل يكون عنده المال وديعة يأخذ منه بغير إذن صاحبه فقال : لا يأخذ إلا أن يكون له إذن ، قال : قلت : أرأيت إن وجد من يضمنه ، ولم يكن له وفاء وأشهد على نفسه الذي يضمنه يأخذ منه؟ قال : نعم ».

وفي خبر علي بن جعفر [٢] عن أخيه موسى عليه‌السلام المروي عن قرب الإسناد و‌

[١] الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب أحكام الوديعة الحديث ـ ١.

[٢] الوسائل الباب ـ ٨ ـ من أبواب أحكام الوديعة الحديث ـ ٢.