كالهبة وغيرها ،
المصرح بمساواتها للبيع ، كما قيل في التحرير والتنقيح وجامع المقاصد وإيضاح
النافع والميسية والمسالك والروضة وغيرها ، وإن كان ينبغي تقييده بالاختيارية والا
فلا ، ومنه ما لو ظهر استحقاق أحدها بوجه شرعي فانتزعه المستحق ، فإن الظاهر عدم
المنع ، أما الرد بالعيب مثلا ففي التذكرة إشكال أقربه المنع.
وعلى كل حال
فالظاهر عدم المنع مع الرضا منهما بالتفرقة ، للموثق المزبور ، بل يمكن القول بعدم
الكرهة معه أيضا. نعم في التحرير لا تزول الكراهية برضا الام ، ولعله لمراعاة حق
الولد خصوصا بعد التعليق في الموثق على إرادتهما ، وفي آخر على طيب نفسهما ،
فينبغي مراعاتهما معا لا الأم خاصة ، مع فرض كون الولد ممن يتأذى بفراقها هذا وفي
المحكي عن التذكرة أنه إن لم تحصل التفرقة الحسية فالأقوى جواز البيع كمن يبيع
الولد ويشترط استخدامه مدة البيع ، وهو جيد اقتصارا على المتيقن.
ثم إن الظاهر بناء
على المنع فساد البيع كما صرح به جماعة ، بل في التذكرة ما يشعر بدعوى الإجماع
عليه لظاهر النصوص السابقة المشتملة على غير النهي من رد الثمن ونحوه ، لكن عن
جهاد المبسوط أنه جائز على الظاهر من المذهب ، بل عنه في الخلاف أنه قواه كالسرائر
، إلا أنك قد عرفت أنه ممن يقول بالكراهة هذا ، وصرح جماعة أن الخلاف في الحرمة
والكراهة بعد سقي اللبأ ، أما قبله فلا يجوز لانه سبب لهلاك الولد ، وهو جيد إن
كان كذلك ، لكن في الحدائق أنه روى كثيرا من الأطفال قد عاش بدون ذلك ، بأن يشرب
من لبن غير أمه بعد الولادة ، وربما تعذر وجود اللبن من أمه لمرض ونحوه بعد
الولادة مدة ، بل قيل إنه قد لا يوجد اللبأ في كثير من النساء.
نعم محل الخلاف
كما عرفت قبل الاستغناء أما بعده فلا إشكال في الجواز نصا وفتوى ، بل في التنقيح
نفي الخلاف عنه ، بل عن إيضاح النافع الإجماع عليه. نعم في الأول في فرع ذكره قال
: ظاهر الأصحاب أن التفرقة بعد الاستغناء مباحة وقيل يكره ،