الخيار للأجنبي
خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه ، الا أن الظاهر وجوب اعتماد المصلحة لأنه
أمين ، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ ، بل قد يقال : إن المنساق عرفا من مثل ذلك ما
يشبه التوكيل ، فيمكن احتمال مراعاة الأصلح لذلك ، بناء على اعتباره فيها ، كما أنه
يعتبر فيه أيضا غير ذلك مما يعتبر فيها من البلوغ والعقل ونحوهما ،
وكذا يجوز لكل
منهما اشتراط المؤامرة اى الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا ، بل الإجماع بقسميه عليه
، للعموم ، خلافا للشافعي [١] في أحد قوليه فيلزم العقد بإمضاء المستأمر وسكوته إذا كان
المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه ، والأصل
في العقد اللزوم ، أما لو أمر بالفسخ فلا يتعين عليه امتثال أمره به قطعا.
نعم له العمل به
على ما هو مقتضى الشرط ، وليس له الفسخ قبل أمره به ، لعدم حصول الشرط فما عن
التحرير ـ كما عن أحد قولي الشافعية من جواز الرد من غير أن يستأمر لأنه ذكر
الاستيمار احتياطا ـ واضح البطلان ، بل عن الأول التصريح فيه بعد ذلك بالمنع من
الرد قبله ، ولذا حمله بعض الأفاضل على ما إذا حصل الأمر بالفسخ قبل الاستيمار ،
خلافا لظاهر المبسوط والخلاف والتذكرة وكنز الفوائد وتعليق الإرشاد والمسالك على
ما حكى عن بعضها ، فينتفى لانتفاء الشرط ، لكن يمكن تنزيل عباراتهم على الغالب من
ترتب الأمر على الاستيمار ولا بأس به ، ولا بد من ضبط مدة الاستيمار ، كما هو صريح
جماعة ؛ وظاهر آخرين تحرزا من الغرر ، خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف وأحد قولي
الشافعي ، فيثبت على التأبيد مع انتفاء التحديد وهو كما ترى.
ولا ينصرف الإطلاق
هنا إلى الثلاثة التي خيارها ، متصل بالعقد ، بخلاف خيار