ما دامت العين باقية بالإجماع. و هذا الجواز
يستصحب إلى بعد تلف العين لو شك في جواز الرجوع و عدمه بذلك.
هل تلف العوضين من الملزمات؟
قال الشيخ" قده": ان تلف العوضين
ملزم اجماعا. اما على القول بالإباحة فواضح ..
أقول: وجه الوضوح ان تلفه من مال مالكه و لا دليل على الضمان، و
أما" على اليد." فلا يجري هنا، لان المفروض أن الشيء كان مباحا للآخر
إما من مالكه و اما من جهة الشارع، فاليد ليست عدوانية حتى يشملها دليل" على
اليد ..".
و أما على القول بالملك و ان أمكن الفسخ بعد التلف كفسخ العقد
الخياري لكن اللزوم ثابت من جهة اقتضاء" أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ".
و أشكل عليه: بأن هذا الدليل انما يفيد فيما اذا كان شاملا للموضوع
من أول الامر، و المفروض أنه لا يشمل المعاطاة، و هي جائزة ما دامت العينان
باقيتين بالإجماع فالدليل غير شامل و الجواز سابق باق.
قال الشيخ" قده": ان كان هذا الجواز جواز فسخ العقد فان
الاستصحاب يقتضي بقاءه بعد التلف، و ان كان الإجماع منعقدا على جواز تراد العينين
لا جواز فسخ العقد فانه ما دامتا موجودتين كان الجواز بحاله و بعد التلف فلا موضوع
للتراد فلا جواز للرجوع، و يبقي" أَوْفُوا
بِالْعُقُودِ" مقتضيا للزوم.