غير صحيح ، لعدم اثبات الكون الرابط أو التوصيف به إلا بالأصل المثبت .
نعم لو كان الموضوع مركبا كأن دل الدليل على أن التقليد يصح من رجل عالم وعادل : يمكن احرازه بالأصل والوجدان وأن لا يخلو من كلام ، والمقام من قبيل الأول فلا يجري الأصل ، وفي صورة عدم جريانه لا يجوز الأخذ مع الاختيار إلا للايصال إلى صاحبه مع الامكان ولاجراء حكم مجهول المالك مع عدمه ، ومع الاضطرار والاكراه يأتي فيه الكلام المتقدم .
وأما مع القطع بكونه مال الجائر أو الغفلة أو الالتفات بنائه على اعتبار يده وأخذه بعنوان التملك : فيقع الكلام فيه في مقامين ، أحدهما في أنه هل يكون الأخذ بنية التملك مع الجهل بكونه للغير موجبا للضمان أو لا ، الثاني بناء على الضمان هل يبقى حكمه مع نية الحفظ بعد العلم بالحال أو لا أما الأول فعن الشهيد والطباطبائي عدم الضمان مع الجهل ، واستدل الأول بأن يده يد أمانة فيستصحب ولعل مراده أنه بحكم الأمانة في عدم الضمان ، و لعل موضوع كلامه هو القسم الشايع من المأخوذ وهو مورد جهله بأنه مال الغير مع الالتفات والاتكال على يده ; لا مطلق الجهل ولعل وجهه أنه مع الاتكال بالأمارة الشرعية في الأخذ بعنوان التملك يرفع الضمان ، ويكون حاله حال الأمانة ، بتخيل أن الأمر بالعمل بالأمارة أو الإذن به ينافي التضمين وهو كما ترى ، ولعل موضوع كلامه مطلق الجهل .
ووجه عدم الضمان أن رفع ما لا يعلمون أعم من الوضعي كساير فقراته .
( وفيه ) أن دليل جعل الاحتياط حاكم على ما لا يعلمون " تأمل " مع أن شموله لمورد قيام الأمارة على الخلاف ومورد القطع به غير ظاهر مضافا إلى عدم التزام الأصحاب بذلك .
وقد يقال : إن دليل اليد لا يشمل مورد الجهل لأن ظاهره الاختصاص بما إذا أخذ المال قهرا على المالك ( وفيه ما لا يخفى ) ، ضرورة اطلاقه لجميع أنحاء الأخذ فالأوفق بالقواعد هو الضمان .
المقام الثاني وينبغي تعميم البحث إلى كل ما كان أخذه موجبا للضمان سواء