واقعا تابع لعدم رضاه واقعا ، كما أن عدمه تابع لرضاه واقعا ولا دخل للعلم والجهل فيهما ، فمع العلم برضاه جاز الأخذ ظاهرا لكنه موجب لضمان اليد ، ومع العلم بعدمه لا يجوز ظاهرا ومتجر فيه وإن لم يضمن واقعا ، وفي صورة الشك أيضا يكون الضمان الواقعي تابعا لعدم رضاه .
نعم مع احراز عدم طيب نفسه بالأصل كما في بعض الصور يحكم بضمانه و مع عدم جريانه فالحكم به تابع لمقدار دلالة دليل الاحتياط في الأموال ، فإن دل على لزومه في الحكم الوضعي أيضا يحكم بالضمان احتياطا ، وإن قلنا باختصاص دليله بالتكليف وعدم دليل على الوضعي كما لا يعبد فلا يحكم به ، لكون الشبهة مصداقية لأدلته ، ومع العلم بعدم كراهته ورضاه فعلا لو أخذه بقصد الرد إليه يكون محسنا ولا ضمان عليه .
نعم هنا كلام وهو أن نفي السبيل عن المحسن هل يختص بمن كان محسنا فعلا وفاعلا ، أو بمن كان محسنا فعلا ، أو بمن كان محسنا فاعلا وإن لم يكن كذلك واقعا .
فمن أخذ ضالة ليردها إلى شخص بتخيل أنه صاحبها وكان غيره لم يضمن على الأخير دون غيره ، ومن أخذها ليردها إلى شخص بتخيل أنه غير صاحبها وكان صاحبها فتلف قبل الرد لم يضمن على الثاني ، مقتضى الاشتقاق إن كان الاختصاص بالثاني لكن مقتضى المناسبة بين الحكم والموضوع الاختصاص بالثالث ولو كان مكرها أو مضطرا لأجل التقية في أخذه فمع رضاه لا اشكال فيه ومع عدمه يمكن أن يقال : إن الأخذ الاكراهي والاضطراري كلا أخذ بمقتضى دليل الرفع الرافع لذات ما أكرهوا عليه وما اضطروا إليه ، ومقتضى رفع الذات رفع جميع آثاره وضعا وتكليفا وهو حاكم على دليل ضمان اليد والاتلاف ، لأن موضوعهما الأخذ والاستيلاء والاتلاف ، ودليل الرفع يرفعهما ويجعلهما بمنزلة العدم .
نعم لا بد للأخذ من ارتكاب ما هو أقل محذورا فيقصد الرد إلى صاحبه ومع قصد التملك يضمن وكذا مع عدم قصد رده إليه لاطلاق دليل اليد .
ودعوى عدم اطلاقه غير وجيهة كدعوى أن الأخذ بمنزلة عدمه مطلقا فإنه لا يضطر