فان حفرها في ملكه فلا ضمان عليه، لأن له أن يصنع في ملكه ما شاء، و إن حفرها في موات ليملكها، فإذا وصل إلى الماء ملكها بالاحياء، فهو كما لو حفرها في ملكه إذ لا فصل بين أن يحفرها في ملكه و بين أن يحفرها حفرا يملكها به، و إن حفرها في موات لينتفع بها و يتصرف و لم يقصد الملك مثل أن نزل بالمكان بدوي أو مار في قافلة فلا ضمان أيضا لأنه ما تعدى بالحفر و هكذا إذا استأجر رجلا فحفر له بئرا في ملكه الباب واحد، لأنه بمنزلة من حفر بئرا في البادية.

و أما إن حفرها في غير ملكه بغير إذن مالكها، فالضمان على الحافر لأنه تعدى بحفرها، فإن أبرأه المالك و قال قد برئت و رضيت بحفرك و أقره عليه زال الضمان عنه، كما لو أمره بالحفر ابتداء و قال بعضهم لا يزول الضمان لأنه أبرأه عن ضمان ما لم يجب، و الأول أقوى.

فأما إن حفرها في طريق المسلمين نظرت، فان كان الطريق ضيقا فعليه الضمان، سواء حفرها بإذن الإمام أو بغير إذنه، لأنه لا يملك الاذن فيما فيه تضييق على المسلمين و إلحاق الضرر بهم، و إن كان الطريق واسعا لا يضيق على المسلمين حفرها، و يقصد نفع المسلمين بها، فان كان بإذن الإمام فلا ضمان عليه، لأن للإمام أن يأذن بما فيه منفعة للمسلمين، من غير إضرار بهم و لا تضييق عليهم، و أما إن حفرها بغير إذن الامام فإن قصد تملكها بالحفر و تكون له ملكا، فعليه الضمان لأنه تعدى بالحفر و لم يملك به لأن أحدا لا يملك أن يتملك طريق المسلمين، فكان عليه الضمان، و إن حفرها طلبا للثواب لمنفعة المسلمين، قال قوم لا ضمان عليه لقوله (عليه السلام) البئر جبار، و المعدن جبار، و في الركاز الخمس، و قال آخرون عليه الضمان لقوله (عليه السلام) و في النفس مائة من الإبل، و الأول أقوى.

و هكذا الحكم في بناء مسجد في طريق المسلمين، إن كان الطريق ضيقا فعليه الضمان، و إن كان واسعا فان بناه بإذن الإمام فلا ضمان، و إن بناه بغير إذنه فان كان لنفسه ينتفع هو به فعليه الضمان، و إن كان لمنفعة الناس فعلى ما مضى عند قوم يضمن و عند آخرين لا يضمن و هكذا فيمن فرش البواري في المسجد أو بنا فيه حائطا أو سقف