إذ لا يكفي في ثبوته هذه البينة إذ لا تسمع قبل الدعوى [1] وقيل - كما عن الخلاف - إنه ينتزع منه ويجعل عند أمين [2] لعموم دليل حجية البينة وكفاية الدعوى من الشريك خصوصا في المقام، حيث إن الحق للميت ويكفي في السماع دعوى أحد وراثه، والمسألة محل إشكال; هذا إذا كان الاشتراك من طرف الإرث. وأما إذا كان من غيره، فالأظهر عدم ثبوت حصة الغائب خصوصا مع الاختلاف في السبب. ثم بناء على عدم ثبوت حصة الغائب بهذه البينة فيقتسم المدعي مع ذي اليد والأحوط الاستئذان من الحاكم أيضا. وبناء على ثبوتها فالقاسم هو الحاكم أو أمينه، ولا يشترك الغائب مع المدعي في هذه الحصة وإن كان معترفا بأن الدار مشتركة بينه وبين الغائب مع كون القاسم هو الحاكم أو أمينه، لأن الحاكم ولي الغائب. وأما بناء على عدم ثبوت حصة الغائب وكون القسمة بينهما بدون إذن الحاكم فيشكل جواز تصرفه في النصف مع اعترافه بالشركة بينه وبين أخيه.
* * * الفصل السادس عشر في حكم جملة من المسائل المتفرقة (مسألة 1): إذا ادعت أن زوجها طلقها وأنكر، فمع عدم البينة لها، قدم قول الزوج مع اليمين، وإن انعكس بأن ادعى الزوج أنه طلقها وأنكرت الزوجة، فقد يقال بتقديم قوله أيضا - كما نقله المحقق