منه أو من الحاكم. وإن كانت الدعوى مالا وكان تالفا كان الضمان على الحاكم. نعم لو كان المحكوم له ظالما في دعواه تخير المحكوم عليه بين الرجوع عليه أو على الحاكم.
(مسألة 40): إذا ادعى المحكوم عليه على المحكوم له بعد تمام المرافعة والحكم عدم أهلية الحاكم - لعدم اجتهاده أو فسقه - أو ادعى خطأه في الحكم أو تقصيره في مقدماته أو جوره فيه أو فسق الشهود، فمقتضى عموم قوله (صلى الله عليه وآله): «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» [1] ونحوه، سماع دعواه، سواء كان له بينة أو لا. وما عن بعضهم: من عدم سماعه مطلقا أو مع عدم البينة، لأنه أمين الإمام (عليه السلام) [2]، وأيضا فتح هذا الباب موجب للطعن في الحكام. لا وجه له; وحينئذ ففي دعوى عدم أهليته يكون المدعي هو المحكوم له فعليه إثبات الأهلية. نعم لو كان المحكوم عليه هو الذي اختاره للترافع عنده أو كان مختارا في الرجوع إليه يكون هو المدعي، لحمل فعله على الصحة وكون الحاكم أهلا، وفي دعوى خطئه أو جوره أو فسق الشهود أو تقصيره يكون المدعي هو المحكوم عليه فيكون الإثبات عليه. وكذا الحال لو ادعى على الحاكم لإثبات تغريمه، فعليه إثبات اجتهاد نفسه وكونه عادلا إلا في صورة كونه مختارا له في الرجوع إليه، وعلى المحكوم عليه إثبات خطئه أو جوره أو تقصيره أو فسق الشهود.
(مسألة 41): ذكروا أنه لو طلب الخصم من الحاكم إحضار خصمه للمرافعة معه، وجب عليه إجابته وإحضاره، إما بختم يكتب فيه: أجب