و بذلك يقيد ما دلّ على عدم جوازه و بطلانه مطلقا مثل ما رواه يعقوب بن يقطين قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن الرجل يتزوج الأمة على الحرة متعة؟ قال: لا[1].

و ما رواه الحلبي عن ابى عبد اللَّه عليه السّلام قال: تزوج الحرّة على الأمة و لا تزوج الأمة على الحرة و من تزوج امة على حرة فنكاحه باطل‌[2].

و في الرياض ادّعى الإجماع على ذلك اى بطلانه مع عدم إذن الحرة فقال- بعد قول النافع: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها-: بإجماعنا حكاه جماعة من أصحابنا كالمبسوط و السرائر و الغنية و الروضة و غيرهم و الاخبار به مستفيضة. و لا فرق فيه بين الدائم و المنقطع إلخ‌[3].

و اختار المحقّق القميّ رضوان اللَّه عليه في جامع شتاته اعتبار خصوص الاذن السابق.

و لكنّ الظاهر كفاية الإذن مطلقا و ان كان بعد وقوع التزويج.

و في الجواهر- بعد قول المحقق: لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلا بإذنها- بلا خلاف أجده في المستثنى و المستثنى منه الا ما عساه يظهر مما حكاه الشيخ عن قوم من أصحابنا من عدم الجواز و ان أذنت و هو مع انه غير معروف القائل واضح الضعف بل الإجماع بقسميه عليه مضافا الى النصوص‌[4].

و على الجملة فالنكاح كان من أوّل الأمر صحيحا الا ان تردّ الحرة ذلك و على هذا فثمن الحد كان على الوطي قبل ان تأذن الحرة، اما بعد الردّ فالحدّ الكامل.

و اما اثنا عشر سوطا و نصفا فالمراد بالنصف ان يؤخذ بوسط السوط و يضرب به كما أوضح ذلك خبر هشام بن سالم عن ابى عبد اللَّه عليه السّلام في رجل تزوج ذمية على مسلمة قال: يفرّق بينهما و يضرب ثمن حد الزاني اثنا عشر

[1] وسائل الشيعة الجلد 14 الباب 16 من أبواب المتعة الحديث 3.

[2] وسائل الشيعة الجلد 14 الباب 46 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 1.

[3] رياض المسائل الجلد 2 الصفحة 99 كتاب النكاح.

[4] جواهر الكلام الجلد 29 الصفحة 409.