و نفى عنه العلامة- (رحمه الله عليه)- البأس، و لا يخفى أنه مجرد قياس لا يخرج عن ظلمة الالتباس.

الثاني [في ما لو طلق المريض الأمة أو الكتابية طلاقا رجعيا]

اختلف الأصحاب فيما لو طلق الأمة مريضا طلاقا رجعيا، أو الكتابية، ثم أعتقت الأمة و أسلمت الكتابية في العدة و مات في مرضه، فقيل بأنهما ترثان في العدة و لا ترثان بعدها، لانتفاء التهمة، لأن الأمة و الكتابية لا ترثان وقت الطلاق.

و قيل: إنهما ترثان مطلقا و لو بعد العدة، لوجود المقتضي للإرث- و هو الطلاق في المرض- و انتفاء المانع، إذ ليس هنا إلا كونهما غير وارثين وقت الطلاق، و هو لا يصلح للمانعية، لأن المعتبر استحقاق الإرث حال الحكم به، و المفروض أنهما حال الموت حرة مسلمة.

و أنت خبير بأن القولين المذكورين متفرعان على الخلاف المتقدم ذكره من أن الموجب للميراث بعد العدة أو كون الطلاق بائنا هل هو مجرد إطلاق الأخبار الدالة على أن المريض إذا طلق امرأته في حال مرضه ورثته إلى سنة؟ أو أن الموجب إنما هو حصول التهمة بكون طلاقه لها لقصد حرمانها من الميراث؟

فالقول الثاني و هو القول بميراثها مطلقا يتفرع على الأول، و الأول على الثاني.

و قيل في المسألة أيضا قول ثالث، و هو أنها لا ترث [1] و إن انتفت التهمة و علل بأنه طلقهما في حال لم يكن لهما أهلية الإرث، و المفروض كون الطلاق بائنا، فلم يصادف وقت الإرث أهليتهما له للبينونة و لا وقت الطلاق لوجود المانع و هو الرق و الكفر.

و نقل عن فخر المحققين أنه استدل على هذا القول بأن النكاح الحقيقي لم يوجب لهما الميراث فكيف الطلاق. و اعترضه في المسالك بمنع أن النكاح لا يوجب الميراث، قال: بل هو موجب له مطلقا، و لكن الكفر و الرق مانعان من الإرث إذ الإسلام و الحرية شرط فيه، و تخلف الحكم عن السبب لوجود مانع

[1] الظاهر «أنهما لا ترثان» هو الصحيح.