و بما ذكرنا يظهر أنه لا يجوز وقف شيء من الكلاب إلا كلب الصيد لأنها غير مملوكة، و الذي ثبت تملكه منها انما هو هذا الفرد خاصة، و مجرد أن لها منفعة لا يكفي في صحة وقفها مع كونها غير مملوكة، و لو صح تملكها لصح بيعها فكما امتنع البيع لعدم دخولها في الملك امتنع الوقف لذلك، و قد عرفت أن المعلوم من الأخبار هو بيع الصيد بخصوصه.

و أما بمعنى كونه ملكا للواقف بالفعل فلو لم يكن كذلك لم يصح وقفه، و على هذا لا يصح الوقف فضولا و ان أجاز المالك كما هو أحد القولين في المسئلة و قيل: يصح بإجازة المالك، و توقف في التذكرة و الدروس.

و كلماتهم في هذا المقام عليلة لا تصلح لتأسيس الأحكام، و قد عرفت في كتاب البيع [1] بطلان التصرف الفضولي بيعا كان أو وقفا أو غيرهما، لأنه تصرف في مال الغير بغير اذنه و هو قبيح عقلا و نقلا، و قد مرت الروايات المصرحة بذلك.

و قال شيخنا الشهيد الثاني في الروضة: ان أريد بالمملوكية صلاحيتها بالنظر الى الواقف، فهو شرط الصحة، و ان أريد به المالك الفعلي فهو شرط اللزوم، و الأولى أن يراد به الأعم، انتهى ملخصا.

أقول: هذا التفصيل مبني على مذهبه، و قوله بصحة العقد الفضولي، و أما على ما اخترناه من القول ببطلانه فالأمر واحد، و هو أنه شرط في الصحة في كلا الاحتمالين و ما ذكره من أن الأولى أن يكون المراد به الأعم جيد، إذ كما لا يصح بالنسبة الى ما لا يصح تملكه، كذا لا يصح بالنسبة الى ما لا يملكه بالفعل.

الثالث: أن يصح الانتفاع بها مع بقائها

، و لا ريب أنه يجب أن يكون لذلك العين نفع محلل مع بقائها فلو وقف مالا نفع فيه بالكلية، أو كان الانتقاع به محرما، أو كان الانتفاع موجبا لذهاب عينه كالخبز و الفاكهة و الطعام بطل، و لا يشترط في الانتفاع كونه في الحال: فيصح وقف العبد الصغير و الدابة الصغيرة،

[1] ج 18 ص 377.