و مقتضى القاعدة تقديم قوله ببينته، و كذا لا ينعقد القراض بناء على ما قدمنا لو أحضر مالين معدودين، فقال: قارضتك بأيهما شئت، لانتفاء التعيين الذي هو شرط في صحة العقد، كما عرفت، و لا فرق بين أن يكون المالان متساويين جنسا و قدرا أو مختلفين، خلافا لبعض العامة، حيث جوزه مع التساوي، و ظاهر المحقق المتقدم ذكره الميل الى الجواز هنا أيضا استنادا الى عموم الأدلة، و فيه ما عرفت.

الرابع: لو أخذ مالا للمضاربة مع عجزه عنه

بمعنى أنه يعجز عن تقليبه في التجارة و البيع و الشراء به لكثرته، قالوا: لا يخلو اما أن يكون المالك عالما بعجزه، أو جاهلا بذلك، فان كان الثاني فإنه يضمن، لانه مع علمه بنفسه و أنه يعجز عن ذلك يكون واضعا يده على المال على غير الوجه المأذون له فيه، فإنه إنما دفع اليه ليعمل به في التجارة.

لكن هل يكون ضامنا للجميع أو القدر الزائد على مقدوره قولان: اختار أولهما في المسالك، و وجه الأول من عدم التميز و النهى عن أخذه على هذا الوجه و وجه الثاني من أن التقصير انما حصل بسبب الزائد، فيختص به، و ربما قيل:

انه ان أخذ الجميع دفعة، فالحكم الأول، و ان أخذ المقدور ثم أخذ الزائد و لم يمزجه به ضمن الزائد خاصة، و أورد عليه بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع، و لا ترجيح الان لأحد أجزائه، إذ لو ترك الأول و أخذ الزيادة لم يعجز.

أقول: لا يخفى ما في هذه التعليلات العليلة من عدم الصلوح لابتناء الأحكام الشرعية عليها، و الحكم غير منصوص، و به يظهر ما في الاستناد في عموم الضمان إلى النهى، و أى نهى هنا مع عدم نص في المسئلة، و كأنه أشار بهذا النهي الى ما ذكر من قوله يكون واضعا يده على المال غير الوجه المأذون فيه.

و فيه أنه يمكن تخصيصها بالزائد لأنه هو الذي حصل فيه العجز، فيكون