و نفي الملك (1) مخالف للسيرة و بناء (2) المتعاطيين.

[القاعدة السادسة: التصرف سبب مملّك قهرا أو اختيارا]

و منها (3): أنّ التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النيّة فهو بعيد، و إن أوقفناه عليها (4) كان الواطي للجارية (5) من غيرها (6)

(1) يعني: و نفي ملك المتعاطي الآخر لما قبضه بالمعاطاة مخالف للسيرة التي قامت على كونه مالكا له.

(2) بالجر معطوف على «السيرة». أمّا كون نفي ملك المتعاطي الآخر لما قبضه بالمعاطاة مخالفا لبناء المتعاقدين فلأنّ المفروض كونهما قاصدين للتمليك بالمعاطاة كقصدهما له بالبيع القولي.

القاعدة السادسة: التصرف سبب مملّك قهرا أو اختيارا

(3) أي: و من القواعد الجديدة التي لا بدّ من تأسيسها بناء على القول بالإباحة: أنّ التصرف .. إلخ. و هذا هو الاستبعاد السادس، و هو ناظر إلى بعد مملّكية التصرف سواء أ كان من النواقل القهرية أم الاختياريّة.

توضيحه: أنّ التصرف لا يكون مملّكا و لا ناقلا، إذ لو قلنا بذلك، فإن كانت مملّكيته قهرية- أي: بلا حاجة إلى نيّة التملّك- كان بعيدا، إذ لا دليل عليه، و مجرّد الإمكان لا يجدي في الوقوع.

و إن كانت مملّكيّته متوقفة على قصد التملك لزم منه ما لم يلتزم به أحد، و هو كون الواطئ للجارية المأخوذة بالمعاطاة واطيا لها بالشبهة إذا لم ينو تملكها به، و جريان حكم وطي الشبهة عليه.

و كذا لزم منه كون الجاني على ما أخذه بالمعاطاة و المتلف له جانيا على مال الغير و متلفا له لا لمال نفسه، و هذا خلاف ما جرت عليه سيرتهم، و نتيجة ذلك بعد كون نفس التصرف مملّكا، بل لا بدّ من القول بحصول الملكية من أوّل الأمر.

(4) أي: و إن قلنا بتوقف ناقلية التصرف على النيّة لزم منه كون الواطئ للجارية ..

إلخ.

(5) المأخوذة بالمعاطاة.

(6) أي: من غير النّيّة.