بان ظاهر الاخبار كون التلف في الثلاثة من البائع من حيث انه في الثلاثة او كذا التصرف على انّ الغالب وقوعهما بعد التفرق و لو سلمنا فإطلاقهما معارض باطلاق ما دل على ثبوت الخيار للمشترى الشامل لزمان المصاحبة و على زواله بتصرفه مطلقا و ربما يعطيه ظاهر بعض الاخبار الماضية من انه لا فرق بين خيار المجلس و الحيوان الا في اخر المدّة بقرينة المقارنة و انه لا يثبت في الحيوان خيار الا ثلاثة ايام فانه على هذا اما لا خيار في المجلس فيه او يتداخل الخياران و الاول باطل بالاتفاق فيبقى الثانى و هو المطلوب فتدبر

المقام الثّالث في خيار الشرط

مقباس للمشروط له الخيار

الخيار حسب ما اشترط له في العقد غير مقدر بمدّة عندنا بالاصل و الكتاب و السنة و الاجماع و الضّرورة الدّاعية الى الاشتراط و اختلاف التقدير و يشترط تعيين المدّة المشترطة و تعيينها بما لا يحتمل الزيادة و النقصان فلو شرطاه مدة مبهمة او اطلقاه بطل على الاظهر الاشهر وفاقا للمرتضى و الشيخ في المبسوطو الفاضلين و الشهيدين و غيرهم من المتاخرين و قال الشيخ المفيد اذا اطلقاه يثبت الخيار ثلاثة ايام و تبعه السّيد المرتضى في الانتصار و الشيخ في ف و القاضى و الحلبى و ابن زهرة لنا انه شرط مجهول لعدم التعيين كما هو المفروض و هو يقتضى الغرر النهى عنه بالإجماع و النصوص فيفسد لذلك و لنحو صحيحة ابن سنان عن الصّادق ع قال سمعته يقول من اشترط شرطا مخالف الكتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز له و لا يجوز على الذى اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّه عزّ و جلّ و أيضا اذا كان الشرط مجهولا فيتطرق الجهالة الى العوضين و هى توجب البطلان اجماعا احتجوا بالاصل او عموم قوله المسلمون عند شروطهم و ما روى عنه ع ان من الخيار ثلث و بان اطلاق الشرط قرينة على احالته على المعهود الثابت بالشرع فيكون المراد هو الثلاثة لا غير لأنّها كك و ارجحيّة التاسيس على التاكيد و حملا لأقوال المسلمين و افعالهم على ما هو الصّحيح و باجماع الفرقة كما في الانتصار و ف و الغنية و اخبارهم كما في في و الجواب ان الاصل و العمومات يعدل عنهما لقيام الدليل و قد اثبتناه و الخبر عامى متروك غير واضح الدلالة و الثلاثة معهودة في الحيوان دون غيره و الالفاظ انّما تحمل على معانيها المتداولة المعروفة بين النّاس و ليس معنى الخيار المطلق عندهم الا مطلق الخيار نعم لو دل قرينة على ارادة خيار الحيوان او قلنا بان خيار الشرط مقدّر بالثلاثة و لا يزيد عنها كما هو رأى جمهور العامة او شرطا ذلك في الحيوان صحّ ما قالوه و ظاهر كره حمل ما قالوه على الاول فيرتفع النزاع و يصحّ دعوى الاجماع و ورد الاخبار و الا فهما ممنوعان كما هو ظاهر

مقباس لو اباحه بشرط المؤامره

صحّ ان عين المدة فلو اطلقا بطل لما تقدم و هو اختيار الفاضلين و الشهيد و المحقق الكركى و غيرهم من المتاخرين و قال الشيخ في ف و المبسوطاذا صحّ الاستيمار فليس له حد الا ان يشترطا مدة معينة قلّت أم كثرت لان تقييده بزمان مخصوص يحتاج الى دلالة و الجواب انا قد بيّنا فساد ما يقتضى الغرور الجهالة و هما موجودان هنا لان معنى قوله بعت يشرط ان استامر فلانا احالة الاجل على حصول المؤامره و هو مبهم محتمل للزيادة و النقيصة كقدوم الغزاة و ادراك الثمرات و نحو ذلك نعم يتجه الصّحة لو كان معناه بشرط ان لا يأمر في بالفسخ حين استشارته على ان يكون الخيار هنا خيار اشتراط لا خيار شرط و ليس كذلك و لا يقول الشيخ به فانه ثلث الخيار قبل الاستيمار أيضا و لا وجه له على هذا كما لا يخفى

مقباس اذا شرطا ان يكون زمان الخيار منفصلا عن العقد

صحّ كما في التذكرة و موضع من عدو الارشاد و الدروس و جواهر الكلمات و تعليق الارشاد و كنز الفوائد و لك و ضه و نسبه إلينا في التذكرة و كذا اذا جعلاه متفرقا في التحرير و الاربعة الاخيرة و ظاهر الاوّلة الا الدّروس فاحتمله و قيل بالعدم مطلقا و احتمله في موضع من عد في الاول و في التحرير في الاخير و الاول في الثانى بالنسبة الى اول ازمنة ثبوت الخيار و الثانى بالنّسبة الى غيره و الاقرب الصّحة مطلقا وفاقا لمن تقدم و ظاهر المعظم لنا انه شرط لا يخالف الكتاب و السنة فيقع و يجب الوفاء بالعقد المتضمن له لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم (عليهم السلام) المسلمون عند شروطهم قالوا اذا تراخت المدّة عن العقد لزم و اذا لزم لا ينقلب جائزا فاشتراطه يخالف الشريعة و لذا لم يعهد من الشرع هذا الشرط و لا يلزم شرط الخيار اذا الحق بعد لزوم العقد و لو في ضمن عقد لازم قلنا هذا مجرد استبعاد يدفعه العمومات و اثبات الشارع خيارى الرّؤية و التاخير بعد لزوم العقد و الفرق بين اللّحوق و الالحاق ان الثانى مخالف لمقتضى العقد الاول دون الاول كما هو ظاهر

مقباس قال الشيخ في ف و المبسوطاذا باعه بشرط الاستيمار

فليس له الرّد حتى يستأمره و هو اختيار كره و كنز الفوائد و تعليق الارشاد و ضه و لك و ظاهر لف و اللّمعه و احد قولى التحرير و في قول اخر له جواز الفسخ قبل الاستيمار و لعله نظر الى ان الشرط المصلحة المستامر فله ان لا يلاحظها و يفسخ قبله لثبوت الخيار له كما ان له الامضاء لو لم يأمره به و الاقوى هو الاول لأنه لم يجعل لنفسه خيارا فيلزم العقد من جهته و يتوقف جواز الفسخ على امر المستأمر به كما لو جعل الخيار للأجنبي

مقباس يجوز اشتراط الخيار في الكل و البعض

للمتبايعين و غيرهما بالانفراد و الاجتماع مع التوافق و الاختلاف بالإجماع و عموم النصوص فان اتحد ذو الخيار فالامر اليه و الا قدم الفاسخ و لو أجنبيا خلافا للطّوسى فابطله اذا كان لهما و صرفه الى المشترى اذا كان للأجنبي و هو ضعيف و في الدروس قطع باستقلال الاجنبى اذا انفرد و هو الاقرب و ليس للمشترط امر في الفسخ وفاقا للخلاف و المبسوط و التذكرة و التحرير و الارشاد و اللمعة و شرحه و المسالك؟؟؟ و للمجمع و ظاهر الشرائع و القواعد و التنقيح و قال ابن حمزة و ان شرطا لغيرهما و رضى نفذ البيع و ان لم يرض كان المبتاع بالخيار بين الفسخ و الامضاء قال العلّامة في المختلف و ليس بجيّد لان الخيار اذا جعل للأجنبي لم يكن لأحد المتبايعين خيار فان اختار الاجنبى الامضاء نفذ و ان اختار الفسخ يفسخ و لا عبرة بالمتبايعين قلت و لو سلمنا ذلك بناء على جعله من باب التوكيل لا التحكيم و جواز فسخ الوكالة و ان وقعت في ضمن عقد لازم فلا وجه التخصيص بالمشترى