في الحربيين و من كلامهم في الجهاد انه لو كان القاهر ممن ينعتق من الحربيّين مسلما او ذميّا عتق عليه و ارتفع يده عنهم و ليس لدوام قهره له اثر في جواز البيع و لا في جواز بذل شيء له لاستنقاذه و تملكه و إن كان لو لحق دار الحرب جاز لغيره سبيه و تملكه لكونه حربيّا لا يد لمسلم و لا لمسالم عليه لا فعلا و لاستدامة نظرا الى زوال يد قريبه عنه بالعتق و لم يتجدد غيره و الولاء أيضا منتف في الذّمّى مطلقا و كذا في المسلم لاختصاصه بالعتق الاختيارى لا القهرى و بالجملة فالمسألة من المشكلات و الفرق غير واضح و التحقيق ان القهر امّا ان يكون مستندا الى استيلاء شرعى ككونه زوجا و والد الصّغير او الى غيره كما فيما عدا ذلك امّا الاول فاما ان يكون مستأمنا او حربيّا محضا و قد روى الشيخ بسند مشتمل على اثنين من اصحاب الاجماع عن عبد اللّه اللحام قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل اشترى من رجل من اهل الشرك ابنته فيتخذها قال لا باس و روى أيضا بهذا الاسناد عنه قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن الرجل يشترى امراة رجل من اهل الشرك يتخذها قال فقال لا باس و حملهما الشيخ على اهل الحرب لما رواه هو و الكلينى عن ذكريا ابن آدم عن الرّضا ع قال و سألته عن اهل الذمّة اصابهم جوع فاتا رجل بولده فقال هذا لك فاطعمه و هو لك عبد فقال قال لا يباع لا تبتع حرّا حر فانه لا يصلح لك و لا من اهل الذمّة قال الشيخ هذا الخبر مخصوص باهل الذمّة لأنهم لا يستحقون السبى لدخولهم تحت الجزية و لا يخفى ان قوله ع لا باس يحتمل ان يراد به عدم الباس باتخاذها أمّة او به و بالشراء أيضا و على التقديرين يعم المستأمن و غيره و ظاهر الخبرين كونه شراء حقيقة فيمكن الاخذ بظاهرهما كما هو ظاهر من بعض من تقدم من الاصحاب و يخص بهما ما دل على اشتراط الملك و تماميّته و لكن قصور سند الخبرين و دلالتهما و الاجماع على اعتبار الشرطين يقتضى ترك العمل بظاهرهما و ذلك لان الظاهر من حال الحربى انه لم يقصد تملك ابنته او زوجته بقهرهما و في الاكتفاء بالقصد الضمنى الحاصل بالبيع نظر مع انه قد لا يجوز ذلك في دينه و لو سلم حصول التملك و بطلان الزوجيّة بذلك فغاية ذلك صحة بيع الزوجة بعد صيرورتها امة بقصد الملك و حصول القهر و امّا البنت فتملك بالقهر اولا لقبولها ذلك عملا بالاطلاقات و لا يستقر بل يعتق عليه قهرا عملا بها أيضا فليس هناك زمان للملك يحصل فيه البيع و امّا استمرار القهر فقد يقال انه يمنع من حصول العتق و من الخروج عن الملك و ان لم يكن موجبا لحصول ملك اخر غير ما جعل اولا امّا المنع شمول الرّوايات للحربى بل تختص بالمسلم و من يجرى عليه حكمه كالذّمّى او لان القريب قابل للملك و الحربى قابل لان يملك و السّبب هو القهر دائم فتأثيره ابتداء يقتضى التاثير دائما لدوام السّبب فلا يحصل العتق او لان العتق المستفاد منها هو الثابت المستقر الذى يكون له اثر و فائدة و لا يتحقق هنا على هذا الوجه فيمنع حصوله مطلقا او لتخصيص ذلك تلك المبسوطالخبر او تلك الاخبار بالخبر الدّال على جواز شراء البنت مع ما ثبت من انه لا بيع الّا في ملك و على هذا فيصحّ البيع مع قصد التملك بالقهر و لو ضمنا و يتبعه احكامه من الطرفين و لا فرق حينئذ بين الحربى المحض و المستامن و إن كان لتملك الاول سبب اخر غير البيع اذ لا امتناع من اجتماع الاسباب و يختلف الآثار باختلافها و قد يقال بان القهر المبتدأ صار سببا للعتق حق حتى ظ يمكن تحقق القهر ثانيا اذ لا يقال فيمن اشترى حربيّا انه ملكه بالقهر فالملك المتجدد بالقهر لا بد ان يكون مسبوقا بعدمه و على هذا فيتوارد الملك و العتق و يدوم ذلك بحسب الآيات فلا يمكن الحكم باحدهما دون الاخر فلا يحصل حينئذ مقتضى المبيع و هو الملك مع ان البيع يلحقه لغيره و العتق لذاته و ما بالذات مقدم على ما بالغير فيكون الشراء حينئذ استنقاذ او معناه بذل عوض عن يد شرعيّة في نفس الامر او ظاهرا او غير شرعيّة و قد يسمى الاخير بالاقتداء و خ هو الاوّل كما نحن فيه و الثانى كما في نفس الامر اذا استولى عليه ظاهرا و يدل على هذا ما دل على جواز شراء

زوجة الكافر و بنته من غير تفصيل بين قصده المملك بالقهر و عدمه فلو لم يكن استنقاذا لكان ينبغى التفصيل في ذلك مع ان الغالب عدم قصد الملك و على هذا فالوجه في عدم جواز استنقاذ القريب المسلم منه هو الاحترام الحاصل بسبب اسلامه و ان المسلم لا بد من اجراء احكام الإسلام عليه و من احكامه انعتاق قريبه عليه اصلا فلا يبقى لليد اثر اصلا بخلاف الكافر فانه اذا كان حربيا جاز الاستيلاء عليه و على امواله مطلقا و لمّا منع الاستيمان من ذلك اعتبر رضا باى نحو حصل ثم انه على هذا القول لا يجرى عليه احكام البيع اصلا ان كان الحربى غير مستأمن بل يجوز الاستيلاء على امواله باى طريق امكن و إن كان مستأمنا فماله محترم و كذلك ما تعلق به من الازواج و الاولاد و لما حصل الاستيلاء على وجه البيع فله ان يطالب باحكامه كلّها حتّى لو اراد الاسترداد بالخيار كان له ذلك و ما المشترى فالسبب الاصلى لتملكه واقعا و ان كان هو الاستنقاذ الا ان السبب الظاهر الذى به جاز الاستيلاء هو البيع فيكون كسائر المعاملات الواقعة مع الحربى فكما انّه يثبت احكام البيع في غير ذلك كالتقابض في الصرف و غير ذلك فكك هنا فجواز الاستنقاذ مصحّح للبيع و لما صح وقع على ما هو عليه و على هذا فللمشترى ان يطالبه بارش المعيب و الوفاء بالشروط لالتزام الحربى بذلك و لو كان المبيع ممن ينعتق على المشترى جرى عليه احكامه فقصد الاستنقاذ انّما يؤثر في بعض الاشياء لكون البائع سفيها فانه لا يوجب فساد البيع و كذلك لو كان صغيرا على اشكال و قد تبين بما قلنا وجاهة ما سبق عن لك فليتأمّل في ذلك فانه من المشكلات و كذلك تبين حكم القسم الثانى و هو ما اذا قهر حربىّ حربيّا و باعة الا انه ينبغى ان يعلم ان القاهر لو صار مقهورا في بلد الإسلام فهل يصحّ شرائه من القاهر و كذلك المتصاحبان لو قهر احدهما الاخر في بلد الإسلام و التحقيق ان المستامن يحفظ ماله و رقبته الى ان يخرج من الامان فليس لحربى ان يقهره و لو كان قاهرا و كان الامان له ثم صار مقهورا فالقاهر مملوك يجوز شرائه دون المقهور لا سيّما به و على ذلك قياس مسائل الباب

الثانى و العشرون اشتراك يقتضى رجوع الامر في القسمة الى غير المالك

و عدم تمكنه من البيع قبله معينا و لا مشاعا و ذلك كالغنيمة قبل القسمة فانها مشتركة بين الغانمين و قسمتها الى الامام فان قلنا بانّ الملك موقوف على القسمة و تعيين السّهام فلا يجوز البيع قبله لعدم الملك و ان قلنا بحصوله