ذكرناه و يترتب على الثانية انه على المشهور لا يصحّ عتقه أيضا و اما بيعه و رهنه فلا يصحّ عن اولياء المقتول لعدم تملكهم له و اما عن انفسهم فلا يلزم قطعا و هل يصحّ و يقع مراعى أم يبطل من اصله وجهان من انه مأمور بالدّفع كما علم من الثالثة و منهى عن البيع و الرّهن المقتضيين لوجوب دفعه الى المشترى و المرتهن لاستحالة تعلق الامر بهما فلما ثبت الاول انتفى الثّانى فانتفى ملزومه و هو وقوع العقد عن المولى و وجه الاستلزام ظاهر اذ صحّة العقد عن المالك مشروطة بالقدرة على التسليم و موجبة له فلما انتفى القدرة و الايجاب لزوم بطلان البيع و من ان الاستلزام المذكور في غير العقد المراعى و امّا فيه فشرائطه و آثاره تعبر مراعاة أيضا كأصله كما في بيع الرهن و انّه اذا صحّ بيع الفضولى فبيع المالك الواقع مراعى اولى بالصّحة و فيه نظر و عندى في ذلك توقف و اشكال و ربّما يتضح في حكم بيع المرهون حقيقة الحال و يترتب على الاولى و الرابعة انه لو باعه المولى عن اولياء المقتول صح ذلك فضولا و كذلك لو رهنه و امّا العتق فلا يصحّ فضولا فيبطل او صدر منه و يترتب على الخامسة انه لو قلنا بصحة بيع المالك له عن نفسه فاذا استرقه الاولياء او قتلوه بطل البيع من اصله و يرجع المشترى الى ثمنه و لا يكون التّلف مضمونا عليه و ان علم بالسّبب و في اجراء حكم تسليم الثمن الى الغاصب على الثمن المذكور اشكال و الوجه ضمان البائع له كما هو مقتضى الاصل فالمتحصل ان الاقوى بطلان العتق و يقوى بطلان البيع و الرهن أيضا على اشكال

الموضع الثاني اذا قتل حرا خطأ

كما ذكر فهل يصحّ فيه ما ذكر أم لا و فيه اقوال

الاوّل انه يبطل مطلقا ما لم يدفع الفداء قبله

او يضمنه لأربابه و هذا هو الذى نص عليه ابن ادريس و فهم من كلام الشيخ في الخلاف الموافقة له في ذلك في كتاب الرهن و قد اشرنا الى كلامه فيه و المحكى عنه في المبسوطانه حكم ببطلان العتق و الرهن و ظاهره بطلان البيع أيضا

الثانى انّه يصحّ البيع و يبطل غيره

و هو المحكى في المختلف عن ابن الجنيد حيث قال و لو جنى العبد خطأ فبادر مولاه فاعتقه جاز عتقه و ضمن [يضمن خ] الدّية كلا لأولياء المجنى عليه و لو دبّره متطوعا او كاتبه او باعه و الجناية تحيط برقبته بطل فعل السيد في ذلك كله ان لم يجز ولى المقتول او المجروح لأنّه يستحق رقبة العبد بما فعله السّيد و رضى بالدّية انتهى و ظاهره تساوى ما عدا المعتق في البطلان و يحتمل تعميم الاجازة في كلامه للسّابقة على العقد و اللاحقه فيبقى حينئذ موقوفا كالفضولى فلا يبطل من اصله و قال العلّامة في المختلف و الوجه التسوية بين العتق و غيره من التصرفات في انّها تصحّ و يضمن السّيد الدّية و الاقل من الدية و قيمة العبد على الخلاف نعم لو كان السّيد معسرا فالوجه ما قاله ابن الجنيد قال و يمكن المصير الى ما قاله ابن الجنيد لأنّها رقبة تعلقت بها الجناية و لا يمضى تصرف المولى فيها كالمرهون و يفارق العتق غيره لأنه مبنى على التغليظ و السّراية

الثالث انه يبطل العتق و يصحّ غيره

و هذا هو اختيار الصّيمرى و يشعر به كلام الشهيد الثانى حيث انه حكم في لك بصحة البيع و الرّهن و قال في كتاب الجنايات بعد ان ضعّف دليل المجوّزة للعتق فالاولى حينئذ تقييد الصّحة بأداء الولي الدّية سواء كان موسرا او معسرا قال و قد يشكل حينئذ بانّ العتق لا يقع موقوفا لبنائه على التغليب بل امّا ان يحكم بصحته منجزا او ببطلانه انتهى

الرّابع انه يصحّ الجميع

و هو اختيار المحقق الكركى في الشرح و ظاهر العلّامة في الارشاد حيث حكم بصحّة العتق و الرهن و لم يشترط في المبيع عدم الجناية و كذا الشهيد ره حيث حكم في الدروس و اللمعة بجواز البيع و الرّهن و لم يشترط في المعتق عدم الجناية و اعلم انه قد اضطرب كلام الفاضلين في هذه المسألة امّا المحقق فقال في فع الاشبه اشتراط صحّة العتق بتقدم الضّمان و لم يتعرّض لحكم غيره و قال في بيع الشرائع لا نمنع جناية العبد من بيعه و لا من عتقه عمدا كانت الجناية او خطأ على تردّد و التردد يحتمل ان يكون في الجميع او في العمد مطلقا او في العتق مطلقا و حمل في لك على الثانى و قال في رهنه و يصحّ رهن الجانى خطأ و في العمد تردّد و الاشبه الجواز و هذا يؤيّد ما في لك و قال في كتاب القصاص اذا قتل العبد حرا عمدا فاعتقه مولاه صحّ و لم يسقط القود و لو قيل لا يصحّ لئلا يبطل حق الولي من الاسترقاق كان حسنا و كذا البحث في بيعه و هبته و لو كان خطا قيل يصحّ العتق و يضمن المولى الدّية على رواية عمرو بن شمر عن جابر عن ابى جعفر ع و في عمر و ضعف و قيل لا يصح الا ان يتقدم ضمان الدّية او دفعها و هذا يقتضى الميل الى القول الثانى في العتق و ربّما يظهر منه طرد الحكم في البيع أيضا و امّا العلّامة فقال في الارشاد ما ذكر و في موضع من قصاص الخ ما نقلنا عنه و مقتضاه اشتراط الايسار في صحة تصرّفاته مع ميله الى قول ابن الجنيد و اختار في موضع اخر من كتاب القصاص ما ذكره الشيخ في النّهاية حيث قال و اذا قتل عبد حرّا خطأ فاعتقه مولاه جاز عتقه و لزمه دية المقتول و صرّح في كتاب البيع بجواز بيع الجانى عمدا و في كتاب الرّهن جواز رهن الجانى مطلقا و قال في بيع القواعد و يصحّ بيع الجانى و إن كان عمدا و عتقه و ذكر مثل ذلك في الرهن و قال في احكام العيب من عد لو باع الجانى خطأ ضمن أقلّ الامرين على رأى و الارش على رأى و صحّ البيع إن كان موسرا و الّا تخيّر المجنيّ عليه و لو كان عمدا وقف على اجازة المجنى عليه و قال في عتقه و هل يصحّ عتق الجانى الاقرب ذلك ان كانت خطأ وادى المال او ضمنه مع رضاه و الا فلا و مقتضاه ظاهرا اختيار بطلان العتق مط لأنّه اذا ادعى المال في الخطأ او ضمنه و رضى المجنى عليه او اوليائه بذلك صحّ اجماعا و يحتمل ان يريد انه يصح موقوفا الى ان يتحقق احد الامرين اذا تاخرا عن العتق و قال في كتاب القصاص و لو اعتقه مولاه بعد قتل الحرّ ففى الصّحة اشكال نعم لا يبطل حق الولي من القود و لو باعه او وهبه وقف على اجازه الولي و لو كان خطأ صحّ العتق إن كان مولى الجانى مليّا و الا فالاقرب المنع و اختار في التذكرة صحة بيعه مطلقا و قال انه الاقوى بين علمائنا و كذلك صحّة رهنه مطلقا و لم يتعرض لحكم عتقه في كتاب البيع و الرّهن و امّا في التحرير فحكم في كتاب البيع بجواز بيع الجانى مطلقا و يظهر من كلامه بعد ذلك انه لا فرق في الصّحة بين ايسار المولى و اعساره و حكم في كتاب