قال يأخذها من الذى هى في يده اذا اقام البينة و يرجع الذى هى في يده اذا اقام البيّنة على امير الجيش بالثمن و روى في الصّحيح عن ابى عمير عن جميل عن ابى عبد اللّه ع في رجل كان له عبد فادخل دار الشرك ثم اخذ سببا الى دار الإسلام قال ان وقع عليه قبل القسم فهو له و ان جرى عليه القسم فهو احق به بالثمن و هو قابل للحمل على انّه يرد عليه بالثمن الذى يؤخذ من بيت المال و يقرب منه رواية اخرى حسنة او صحيحة في الكافى و التهذيبفيهما أيضا في مرسلة هشام بن سالم عن بعض اصحاب ابى عبد اللّه عنه ع و امّا المماليك فلهم يقامون في سهام المسلمين فيباعون فيعطى مواليهم قيمة اثمانهم من بيت مال المسلمين و حمله الشيخ على التقية و يمكن ان يراد بالموالى المقاتلة الذين صاروا في سهامهم و معنى بيعهم تقويمهم على اربابهم سابقا و كيف كان فالاقرب هو القول الاول و لو قلنا بالثانى فلا يبعد تخصيصه بغير أمّ الولد لأنّ بالتقويم و اعطاء ثمنها لمولاها لا يحصل الجمع بين الحقوق بل انمّا يحصل باعطائها بعينها لمولاها و يمكن حمل الجارية في رواية طربال على ما اذا كانت أمّ ولد هذا اذا دخلت في الغنائم و امّا اذا استولى عليها احد من المسلمين بسرقة و نحوها وجب ردّها الى الى مالكها كما نصّ عليه العلّامة في التذكرة و التحرير و المنتهى في العبد الذى ابق الى دار الحرب و يقتضيه الصّحيح الاول السّالم هنا عن المعارض و المعتضد بسائر الادلة فللاستثناء وجه في الصّورة الثانية لا الاولى و لا فرق بين لحوقها بدار الحرب باختيارها او باستيلاء المشركين اذا المانع حق المولى و الولد و هو مشترك بين الجميع كما هو الفرض

[الموضع] الثّامنة عشر اذا خرج مولاها عن الذمة

و ملك امواله التى هى منها فيتصرف فيها بالبيع و غيره و القول باستثناء ذلك منقول في الرّوضة عن بعض الاصحاب و انّما فرض في الّذي لأنه هو الذى تجرى عليه احكام المسلمين و يحكم باستيلاد امته و امّا المستامن فليس كذلك و إن كان يملك امواله التى هى معه اذا خرج الى دار الحرب غيرنا و للعود في امانه و كذلك الباقية في دار الإسلام اذا مات بلا وارث او لم يرثه الا حربى غير مستأمن فالّذى اذا خرق الذمّة صار حربيّا و جرى عليه حكم الحربى من القتل و الاسترقاق و تملك امواله و جوز بعضهم رده الى ما منه و احتمل بعضهم وجوبه كما لو دخل بامان او شبهة امان فلا تجرى عليه حكم الحربى الا بعد ذلك مطلقا و حكم به بعض المتاخرين اذا لم يكن خرقه للذمّة بقتال المسلمين او اعانة الكفار عليهم و الا لم يجب ردّه و لم يوجبه الشيخ و العلّامة في جملة من كتبه و الشهيد الثّانى مطلقا و على اى تقدير يلزم استرقاق أمّ الولد و التصرف فيها بانواع التصرفات الناقلة و غيرها فصحّ الاستثناء حينئذ و لو كان ولدها كبيرا و بقى على الذمّة او اسلم ففى تبعية امه له الى ان يموت هو او المولى رعاية لحرمته او لمولاها لأنه المالك نظر و الظاهر الثانى نعم لو صارت ملكه عتقت عليه و لو اسلمت هى فيأتى الكلام فيه

[الموضع] التّاسعة عشر اذا كان ولدها غير وارث لكونه قاتلا

فتباع حينئذ لأنها لا تنعتق بموت مولاها حينئذ اذ لا نصيب لولدها و استثناء ذلك منقول أيضا في الرّوضة عن بعض الاصحاب و استثناه ابو العباس أيضا و كذا الصّيمرى الا انه قيد القاتل بكون قتله عمدا و هو مبنى على الخلاف في ان القاتل خطأ يرث أم لا او يرث من غير الدّية و قد ذهب ابو العباس و الصّيمرى و غيرهما الى الثالث و الثانى شاذ نادر فاطلاق ابى العبّاس محمول على التقييد و ان جعل عنوان المسألة اذا كان قاتلا لا كما ذكر هنا و المقصود واضح و في الحاق شبه العمد بالعمد او بالخطإ خلاف و عليه ثبتنى هذه المسألة أيضا و وجه الاستثناء اذا لم يرث نصيبا من امه ظاهر ممّا ذكر و لو قلنا بعدم الاستثناء فيما اذا استوعب الدّين التركة لوضوح الفرق بان الولد يتعلق حقه في التملك بعين التركة مع الاستيعاب و لذلك يصحّ اداء الدين من ماله بخلافه مع القتل لكونه اجنبيّا محضا حينئذ

[الموضع] العشرون اذا كان غير وارث لكونه كافرا

و هى مذكورة في الرّوضة عن بعض الاصحاب و ذكر ابو العباس و الصيمرى صورتين احدهما اذا كان كافرا و هناك ورثة مسلمون و الثانية اذا ارتد عن فطرة لأنه في حكم الميت و الظاهر ان الاولى مخصوصة في كلامهما بصورة موت المولى و الثانية عامة لموته و حياته و عبارة الرّوضة لا يبعد تعميمها مطلقا و تحقيق المسألة انه اذا ارتد فطرة فارتداده مساو لموته فيجوز البيع مطلقا و اذا كان كافرا و ابوه مسلما جاز بيعها بعد موت المولى اذا بقى الولد على كفره الى ان قسم التركة و لو اسلم قبل ذلك فالحكم كما لو كان مسلما و ان لم يكن قسمة لاتحاد الوارث و كان الامام او غيره فالكلام مبنى على تحقيق مسألة الارث و الحاصل انه اذا اسلم الولد اسلاما يستحق به الارث لم يجز بيعها و الإجازة و لا يقدح عدم استحقاقه بعد الولادة او قبل الموت و كذلك اذا كان كافرا و هناك مسلم يرث الاب غيره و كان الاب كافرا او مسلما لاتحاد الحكم في المسألتين و امّا في حيوة المولى ففى جواز بيعه لها في الصّورتين اشكال من العمومات المانعة من البيع و احتمال ارث الولد باسلامه او انحصار الوارث فيه مع كفر المورث و تغليب جانب الحريّة و من عدم ثبوت حرمة له و هو بتلك الحال و عدم استحقاقه شيئا و استصحاب بقاء الاحوال الموجودة بعد فرض موت المولى و الاول اولى و احوط و يؤيده ما سبق من انه لا يصح للمولى بيعها مع استيعاب الدّين للمال و ان قلنا بجوازه بعد موته

[الموضع] الحادية و العشرون اذا كان غير وارث لكونه حملا

بان مات المولى و كان امته حاملة بولده فعزل نصيبه من التركة ثم سقط ميتا اذا الوارث غيره حينئذ فيملكه و ينصرف بما شاء و لا يلزم عود الحرّ رقا لأن حريتها موقوفة الى ان ينكشف حال الوضع و ان لم يتوقف صيرورتها أم ولد على ذلك اذا المعتبر فيها العلوق كما سبق و هذه الصّورة غير مذكورة في كلامهم و ان امكن استنباطها من اطلاق الصّيمرى كون الولد وارثا مطلقا و من الصّور المتقدمة

[الموضع] الثّانية و العشرون اذا كان غير وارث لكونه رقا

و يتصوّر ذلك فيما اذا كان هو و ابوه ذميين و حرج هو عن الذمة او دخل ابوه في الذمة دونه فاسترق ثم مات الاب فلا يرث حينئذ اذا كان هناك وارث غيره و يجوز للوارث بيعها حينئذ و لو لم يكن وارث غيره و و فى التركة بقيمته او مطلقا على قول اجبر مولاه على بيعه فيشترى و يعتق و يجوز التركة بناء على ما هو المشهود من فك الاولاد في ذلك و لا فرق بين كونه مسلما او ذميّا