الانتقال إلى الذمي، ولا بعد في ذلك، لكون الاشتراء واقعا على ما فيه [1] الخمس، فليس هذا من تثنية الصدقة المنفية بالنبوي[2].
وإن قلنا بأن المملوك نفس الآثار، وإنما يصح بيع العين في ضمن الآثار فيقع الاشكال في تعلق الخمس، من أن الذمي لا[3] يملك أرضا حتى يخرج خمسها.
ومن صدق أنه اشترى أرضا ولو تبعا وإن لم يملكها حقيقة، ولذا يقال: إنه اشترى الارض المفتوحة عنوة فعليه الخمس باعتبار استحقاق الارض تبعا للاثار، فيقابل الارض من حيث إنها مستحقة غير مملوكة بمال، فعليه خمس ذلك المال.
ثم إنه ذكر الشهيدان[4]: إن الامام يتخير بين أخذ الخمس من العين، وأخذه من الانتفاع.
وفيه: أنه لا دليل على هذا التخيير للحاكم، بل مقتضى قاعدة الشركة التراضي، ولهذا قيل[5]: إنه لعل مرادهما أنه ليس [6] للذمي أن يمتنع من العين ويقبل الانتفاع، وللامام أن يلزمه باعطاء العين وأن يقبل الانتفاع لو رضى به الذمي، لا أن له أن يلزمه[7] بالانتفاع مطلقا، إذ لم يدل الحديث